BGH Urteil vom 25.02.1966 – 4 StR 6/66

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BUNDESGERICHTSHOF 2083 056

IM NAMEN DES VOLKES

4_StR_6/66 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Gottfried 5 CHE zu: VG: geboren am ED 92° ın Da.

wegen Betrugs i.R. U.&s

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Februar 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Scharpenseel . als Vorsitzender, " Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Mayr. “ Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter: :DrsDr.. Spiegel. «=. als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt [ in der. Verhandlung, - Bundesanwalt nd bei der Verkündung als Vertreter der. Bundesanwaltschaft,

: Rechtsanwalt um EEE».

ala: Verteidiger,

Justi zangentellter et Te als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt :

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 23. Juli 1965 im Gesamtstrafausspruch mit den Peatatellungen aufgehoben.

In. diesem Umfang wird die Sache, gu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch. über’die: Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Tandgerichts zurückverwiesen. os

. Die weitergehende Revision wird verworfen. .

u Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in vier Fällen, wegen zweier Verbrechen nach

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§ 175 a StGB und wegen zweier Vergehen nach § 175 StGB "unter Einbeziehung der gegen ihn durch Urteil des Landgerichts Trier vom 10. Juni 1964 (3 Ms 79/61) verhängten dreijährigen Gesamtgefängnisstrafe, die als solche in Wegfall kommt", zur Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus und Geldstrafen verurteilt, sowie ihm die bürgerlichen Ehrenrechte für fünf Jahre aberkannt. Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts rügt, bleibt im wesentlichen ohne Erfolg.:

I. verfahrensrügen:

1. Der Beschwerdeführer rügt,. ‚die Strafkammer habe die "meisten" Zeugen kommissarisch vernehmen lassen’ und ihm, weil er in Untersuchungshaft war, die’ Anwesenheit bei den Vernehmungen nicht gestattet; hierdurch!sei er in seiner Verteiaigung unzulässig beschränkt worden; Die Rüge scheitert schon daran, daß sie nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2. StPO entsprechend angebracht ist, Es fehlen die ‚geriaue Bezeichnung derjenigen Zeugen, durch deren Vernehmung außerhalb der Hauptverhahdlung” sich der Angeklagte in seiner Verteidigung beeinträchtigt fühlt,: sowie die Angabe der Gründe, die das Landgericht in-jedem einzelnen Fall dazu veranlaßt. haben, einen Zeugen außerhalb der ‚Hauptverhandlung, vernehmen zu handlung ; zu verlesen. Ohne diese Angaben ist das Revisionsgericht zu einer Überprüfung der Rüge außerstande. Abgesehen davon könnte sie nicht durchgreifen, weil weder der Angeklagte noch sein Verteidiger ‘der Verles ung der Aussagen in der Hauptverhandlung widersprochen haben.

2. Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, daß das Landgericht bei der Verhandlung über den in der Anklageschrift als fortgesetzte Tat bezeichneten Konplex der Schockbetrügereie (Nr. XII der Anklage, Seiten 25 ff. des Urteils), und zwar soweit es sich um die auf die Stadtspr rkssse xD die Spar-

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und Darlehenskasse OB, die Sparkasse Wuppertal und die Dresdner Bank in WB sezogenen Schecks handelte, den "Angeklagten zunächst. jeweils nur allgemein über seine Konten befragt, sodann Angestellte dieser Geldinstitute vernommen und erst danach in Anwesenheit des jeweiligen Zeugen den Angeklagten zu den einzelnen Schecks gehört habe. Durch dieses :‘ Verfahren habe das Landgericht gegen 8 243 Abs.: 2 und 4 StPO verstoßen. A

"Hierzu 'ist zunächst zu’ bemerken, daß das Landgericht das ' Verfahren wegen der vier auf die Sparkasse Og zez0ogenen ‚Schecks mit Zustilimung der -Staatsanwaltschaft nach § 154 a Abs. 2 StPO vörläufig eingestellt hat, so daß insoweit der Verfährensrüge die Grundlage fehlt.-

Im Übrigen ergibt das Sitzungsprotokoll folgendes: Nachden an mehreren Tagen über andere Anklagepunkte verhandelt und Beweis erhoben worden war, kam am 8. Juli 1965 der Scheckkomplex zur Sprache, und: zwar zunächst nur der Teilkomplex der auf die Sparkasse Kg Gie Spar- und Darlehenskasse Köln-HE una das Bankhaus Te & Co. gezogenen Schecks. In Abwesenheit des hierzu gelodenen Zeugen erklärte der Angeklagte, er mache zu diesem ganzen Komplex keine Aussagen, gab aber zu, daß er die Schecks ausgestellt habe, weil die Konten nicht aufgelöst. gewesen seien; deren Auflösung bestritt er. Auf die Frage, ob auf den Konten ‚Guthaben gewesen seien, als er die Schecks ausstellte, verweigerte er die Aus-

sage. Zu dem Fall RK ) & Co, gab er lediglich an, daß auf dem: Konto im Jahre 1962 nichts umgesetzt worden sei; im übrigen erklärte er, nichts sagen zu wellen. Nach. Verlesung und Erörterung der Kontoauszüge wurde. sodann die Hauptverhandlung- auf:den 12. Juli. 1965 vertägt. An diesem Tage wurde zunächst ein an einem früheren Verhandlungstage nicht erschienener Zeuge zu dem sog. Tischkartenkomplex (insoweit ist der Angeklagte freigesprochen warden) nachträglich vernommen, anschließend der Angestellte Kg der Kr Syarkasse. Danach wurde der Angeklzgte zu jedem einzelnen Scheck befragt,

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ob er ihn ausgestellt habe, Er gab das im großen und ganzen zu. In derselben Weise wurde bei Erörterung der auf die Sparkasse

voii» und die Dresdner Bank, Filiale WB ausgestel1-

ten Schecks verfahren.

Dem Angeklagten ist. hiernach vor der Beveisaufnahme Gelegenheit gegeben worden, sich zu dem Scheckkomplex zu äußern. Nachdem er dies hinsichtlich des in der Verhandlung vom

-8.° Juli 1965 behandelten Teilkomplex, abgelehnt hatte und auch '-"in:der.Verhandlung vom 12. Juli 1965 zunächst keine Änderung

in”seifen ablehnenden Verhalten erkennen ließ, blieb dem Vor- “Sßjtzenden- der Strafksmmer keine- andere Möglichkeit, als. das Verfahren so zu gestalten," wie er es getan hat. Dazu war er befugt; denn von der Vorschrift, daß der Angeklagte in Abwesen-

“ .Neit der -Zeugen zu. vernehmen ist (§ 243 Abs. 2 StPO), darf

nach Iage des Falles: abgewichen- werden, wenn eine zweckmäßige Verfahrensgestaltung es erfordert. Unter diesen Umständen kann von einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung, wie die - Revision sie behauptet, keine Rede sein.

3. Der Verteidiger des Angeklagten hat in seinem. Schlußvortrag

u.a, hilfsweise beantragt, Heinz Bo aus KW als Zeugen darüber zu vernehmen, daß er dem Angeklagten am 29. Juni 1962 einen Betrag von 187 DM zugesagt, ihn aber nicht eingezahlt habe. Das Landgericht hat diese und andere hilfsweise unter Beweis gestellte Behauptungen im Urteil als wahr unterstellt

und nicht, wie der Beschwerdeführer behauptet,durch besonderen

‚ Beschluß ablehnend beschieden. An die Wahrunterstellung hat es sich'auch.gehalten, wie die Urteilsgründe ergeben. Die Begrlindung der-Rüge verändert die Feststellungen des Landgerichts. Dieses

ist nicht.davon ausgegangen, daß der Angeklagte. neben den Einnahmen aus den Tischkartenbestellungen keinerlei weitere Ein-

: nahmen gehabt habe, sondern davon, daß er. neben jenen Einnahmen keine iaufenden Einnahnen gehabt und nur gelegentlich Geldein-

"wie nunmehr von der Revision geltend: gemacht wird, der Angeklagte aus dem Vertrieb von Blendschutzscheiben für ie ] er-

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hebliche Beträge eingenommen. habe, war in dem Beweisamtrag nicht behauptet ‚worden; daher ist nicht ersichtlich, daß sich deshalb das Landgericht auch unter Berücksichtigung des § 244 Abs, 2 .StPO zur Vernehmung des Zeugen hätte veranlaßt sehen müssen.

4 Der Vorwurf, das Landgericht habe durch Nichtaufnahme . des schriftlichen Beweisamtrages vom 22. Juli 1965 und des

... "dazu ergangenen Beschlusses" in das Protokoll gegen § 273 StPO ... verstoßen, ist als Protokollrüge unbeachtlich.

II. Sachrüge:

Zum Schuldspruch begegnet das Urteil keinen sachlich- „rechtlichen Bedenken. Die Angriffe der Revision gegen die Verurteilung im Falle el) & Co. (S. 16. ff VA). richten sich nur gegen die Feststellungen und die ‚Beweiswürdigung des Landgerichts und können daher in diesem Rechtszug nicht berücksichtigt werden. Die zum Fall TG (5. 19 £ UA) erhobene Aufklärungsrüge ist verspätet. In diesem Falle liegt kein sachlichrechtlicher Fehler darin, daß das Landgericht die Behauptung, BeggpHabe versprochen, für alle Geschäftsunkosten des Angeklagten aufgukommen, als völlig unwahrscheinlich und daher unglaubhaft angesehen hat, zumal da der Angeklagte zu

dieser Einlassung keine näheren Einzelheiten vorbringen konnte.

Kein Rechtsfehler ist es ferner, daß die Strafkammer aus den als wahr unterstellten Behauptungen nicht die Schlüsse zugunsten des Angeklagten gezogen hat, die er gewünscht hat, Sie hat im übrigen dargelegt, warum sie. trotz der Unterstellung überzeugt ist, daß er die angeblich zugesagten ‚Gelder, selbst wenn sie eingegangen WÄTEN, nicht zur Einlösung der Schecks verwendet hätte, .

Die Strafzumessungsgründe sind ebenfalls frei von Rechtsirrtum, Sie ergebon insbesondere ‚keinen Anhalt dafür, daß die Strafkammer bei der Versagung mildernder Umstände von falschen Voraussetzungen ausgegangen ist. Was die Revision hierzu vor-

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trägt, ist tatsächlicher Art und deshalb unbeachtlich. Daß dem Angeklagten zur Tatzeit die Wirkung von Pervitin und Preludin bekannt war, hat das Landgericht in rechtlich einwand. freier Weise daraus gefolgert, daß er sich schon in einem früheren Strafverfahren Anfang Januar 1962 darauf berufen hatte. Wann der Angeklagte von dem in jenem Verfahren erstatteten Gutachten des Dr. med. Guthy Kenntnis erlangt hat, war dabei für das Landgericht nicht entscheidend. Bei dem Hinweis des Urteils darauf, daß sich der Angeklagte wegen der Phimose hätte operieren lassen können, handelt es sich um eine Hilfserwägung, auf der die Versagung mildernder Umstände nicht beruht.

Das Landgericht hat jedoch, wie es selbst in den Urteilsgründen bemerkt, bei der Bildung der Gesamtstrafe übersehen, daß der Angeklagte im Fall Higgp die Tat am 21. Juni 1964, also nach dem Urteil des Landgerichts Trier vom 10. Juni 1964, begangen hat. Die hier verhängte Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis (= 4 Nonate Zuchthaus) durfte daher nicht in die Gesamtstrafe einbezogen werden (§ 79 StGB), da das letzte tatrichterliche Urteil inider früheren Sache maßgebend ist. Das Versehen muß zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruches führen; denn es kann sich für den Angeklagten nachteilig auswirken, daß die Gefängnisstrafe in eine Zuchthausstrafe umgewandelt worden ist.-Das. Landgericht muß daher aus den Einzelstrafen des Urteils des Landgerichts Trier und den Einzelstrafer im vorliegenden Verfahren mit Ausnahme der Strafe im Fall Hi sine neue Gesamtstrafe bilden und die Einzelstrafe im Fall Higie daneben gesondert verhängen. Dabei ist das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO zu beachten.

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Ferner sei hierzu noch bemerkt, daß die Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts Trier erkannten Einzelstrafen in die neu zu bildende Gesamtstrafe auch im Urteilsspruch zum Ausdruck kommen muß. Es darf also nicht die frühere Gesamtstrafe einbezogen werden, was im übrigen auch wegen ihres Wegfalls begrifflich ausgeschlossen ist.

Scharpenseel BR Dr. Flitner ist Mayr infolge Urlaubs ortsabwesend und daher verhindert, das Urteil zu unterschreiben.

Scharpenseel Sanders Spiegel

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