BGH Urteil vom 02.02.1966 – 2 StR 471/65

2072 062

Nachschlagewerk: ja Amtiiche Sammlung: ja

StPO §§ 52, 244 Abs. 2

Die Aufklärungspflicht gebietet dem Tatrichter, auf dem Erscheinen eines Zeugen in der Hauptverhandlung auch dann zu bestehen, wenn dieser schriftlich die Aussageverweigerung gemäß § 52 StPO erklärt hat, aber möglichervreisc irrig davon ausging, kraft der Aussageverveigerung sei auch seine frühere Aussage vor einem Richter unverwertbar geworden.

BGH, Urt. v. 2. Februar 1966 2 StR 471/65 LG Wuppertal

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL 2 StR 471/65

in der Strafsache

gegen l. den Bandwirker Walter_B aus VegsuinE> dort geboren am 1924, zur Zeit in Untersuchunguhaft, 2. den Putzer Werner F au ‚ geboren am 1934 in R ‚„ zur Zeit in Unter-

suchungshalt,

rau Minna Bö geborene S aus Versi geboren am «ER :::: in ee Na

3. die }

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls i.R. u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Februar 1966, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dottcerweich Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Kirchhof

Bundcsrichter Meyer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof WW in dcr Verhandlung;

ei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

aus (EEERED

als Verteidiger der Angeklagten 3 Bi 9

Rechtsanwalt Dr. aus GE

als Verteidiger des Angeklagten TED:

Justizungestellter END als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Bundesanwalt Dr.

Rechtsanwalt Dr.

1.Auf dic Revision des Angeklagten By iräd das Urteil

des Landgerichts in Wuppertal vom 30. Juni 1965 mit den

Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte in den Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe wegen gemeinschaftlichen versuchten schweren Raubes und gemeinschaftlichen schweren Diebstahls verurteilt worden ist,

b) im gesamten Strafausspruch.

2.Auf die Revision des Angeklagten TEE wird das Urteil, soweit eg ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

3. Auf die Revision der Angeklagten BWW.iräd das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie verurteilt worden ist.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neucr Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

5, Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten Bye

und FT vcräen verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Bye wegen mehrerer schwerer Dicbstühle im Rückfall und versuchten schweren Raubes und den Angeklagten TEE wegen cincs schweren Diebstahls und versuchten schweren Raubes als gefährliche Gevwohnheitsverbrecher zu Zuchthausstrafen und Ehrverlust, die Angeklagte Bug wegen Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe verurteilt.

Beim Angeklagten By@BB nat es außerdem Sicherungsverwahrung angeordnet.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

I. Zur Revision des Angeklagten By»:

a) Die Revision des Angeklagten By iüringt teilweise mit einer Verfahrensrüge durch.

Das Landgericht hat die Verurteilung dieses Angeklagten in den Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe u.a. darauf ge-

stützt, daß ein Schwager des Mitungeklagten namens SED bci seiner richterlichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren von Schilderungen dicser beiden Vorgänge durch TEE berichtet hatte. In der Hauptverhandlung wurde hierzu der Richter als Zeuge gehört, vor dem ron seinerzeit diese Angaben nach vorausgehender Belehrung über sein Recht zur Verweigerung des Zeugnisses im Ermittlungsverfahren gemacht hatte. a] selbst wurde in der Hauptverhandlung nicht als Zeuge vernomnen, wcil er der Strafkammer vor dem Termin ein Schreiben übermittelt hatte, dessen Inhalt als Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts verstanden wurde. In diesem Schreiben teilte er wörtlich mit, er wollc nunmehr "die Aussage, die er gegen seinen Schwager gemacht habc, zurücknehmen", nachdem er durch einen Anwalt über sein Recht, dic Auskunft zu verweigern, belehrt worden sei.

Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht, daß das Landgericht es bei dem Fernbleiben des Zeugen PB auf Grund dicser Mitteilung bewenden ließ.

Zwar kann der Tatrichter im allgemeinen davon absehen, auf dem Erscheinen eines Zeugen in der Hauptverhandlung zu bestehen, wenn dieser ein Angehöriger des Angeklagten im Sinne des § 52 StPO ist und nach Erhalt der Ladung schriftlich mitteilt, daß er von seinem Recht zur Zeugnisverweigerung Gebrauch machen wollc. Durch eine solche Erklärung wird ein solcher Zcuge an sich sogar zu einem ungeeigneten Beweismittel; so daß ein auf seine Vernehmung abzielender Beweisamtrag nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden kann.

Indessen gilt dies nur unter der Voraussetzung, daß die Willensbildung, die der schriftlich erklärten Aussageverweigerung zugrunde lag, nicht durch einen Irrtum über ihre rechtliche Trag-

weite beeinflußt ist und infolgedessen die Möglichkeit besteht, daß der Zeuge bei Aufklärung dieses Irrtums aussagebereit gewesen wäre.

So verhielt es sich hier, Denn der Wortlaut der schriftlichen Mitteilung des Zeugen | lcgt es nahe, daß er bei scinem Entschluß, die. Aussage zu verweigern, irrig davon ausging, auch seinc früheren Angaben vor dem Ermittlungsrichter hätten damit jegliche Bedeutung verloren, und daß er nicht damit rechnete, diese früheren Angaben könnten auf dem Wege über eine Vernehmung des Ermittlungsrichters doch noch Grundlage der Urteilsfindung werden.

Dicse Unklarheit hätte das Landgericht ausschalten müssen, che es sich mit der möglicherweise durch den angeführten Irrtum beeinflußten Aussageverweigerung abfand, Zwar liegt es durchaus im freien Belieben eines Zeugen, ob cr von einem ihm als Angehörigen des Beschuldigten zustehenden Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen will, und der Richter hat sich insofern jeder Einwirkung auf die Entschlußfreiheit des Zeugen zu enthalten (BGHSt 1, 34, 37). Das schließt es jedoch nicht aus, daß der Richter den Zeugen über Rechtstatsachen unterrichtet, die als Grundlage der gebotenen freien und unbeeinflußten Entschließung dcs Zeugen über die Ausübung seines Zeugnisverweigerungsrechts von Bedeutung sein können. Dabei ist vor allem an den Fall zu daken, daß ein Zeuge bei seiner richterlichen Vernehmung im Vorverfahren unwahre, den Angeklagten vielleicht belastende Angaben gemacht hat und nur infolge des Irrtums, er könne schon mit der Verweigerung der Aussage in der Hauptverhandlung diesen früheren Angaben jede Bedeutung nchmen, von einer berichtigenden Aussage zur Sache Abstand nimmt,

Dadurch, daß es eine möglicherweise zur Aussagebereitschaft führende und nach den Umständen erforderliche Unterrichtung des Zeugen unterließ, dessen Vernehmung es an sich als geboten ansah und ansehen mußte (vgl. BGHSt 6, 209 f), hat das Landgericht seine Aufklärungspflicht verletzt. Der Beachtlichkeit der Rüge steht nicht entgegen, daß die Revision sich nicht ausdrücklich auf die Vorschrift des § 244 Abs. 2 StPO berufen hat und diesen rechtlichen Gesichtspunkt auch nicht in anderer Weise betont hervorhebt. Entscheidend ist, daß die Darlegungen der Revisionsbegründung erkennbar an eine Beschwer des Angeklagten anknüpfen, welche auf diese Rechtsverletzung hinweist, und daß außerdem dic Tatsachen bezeichnet worden sind, welche den Verfahrensverstoß begründen. Da sich auch nicht ausschließen läßt, daß das Urteil in den angeführten beiden Fällen auf dem Verfahrensmangel beruht, mußte die Revision insofern durchgreifen und zugleich wegen des untrennbaren Zusammenhangs die Aufhebung dog Strafausspruchs auch in den weiteren, von dem Mangel an sich unberührten Fällen zur Folge haben. Dagegen hat der Senat keinen Anhalt dafür gefunden, daß das angefochtene Urteil, wie dic Revision ohne nähere Begrün-Jung meint, auch im Falle II, 1 der Urteilsgründe durch den erörterten Mangel im Schuldspruch beeinflußt ist.

b) Soweit die Revision des Angeklagten Byb beanstandet, daß das Landgericht die Aussagen der Zeugen Ri und Rein GB >ei ier Beweiswürdigung unerwähnt gelassen habe, verkennt sie, daß keine verfahrensrechtliche Pflicht besteht, im Urteil alles zu erörtern, was Gegenstand der Verhandlung war. Aus dem Schweigen der Urteilsgründe kann deshalb nicht geschlossen vwerden, der Tatrichter habe bei der Beweiswürdigung eine bestimmte Aussage übergangen.

c) Der Zeuge Roi hatte während der Hauptverhandlung an den Vorsitzenden einen Brief gerichtet, in dem er seine nochmalige Vernehmung anregte, Ei wurde darauf von dem suchbearbeitenden Staatsanwalt gehört, der die hierüber aufgenommene Nicderschrift sogleich zu den Akten brachte.

In der Nichtunterrichtung des Verteidigers über diesen Vorgang könnte im Gegensatz zur Meinung des Beschwerdeführers nur dann statt einer bloßen Unaufmerksamkeit ein Verfahrensfehler (Verletzung der Fürsorgepflicht) gefunden werden, wenn die Mitteilung des Zeugen oder das Ergebnis seiner Befragung für die Verteidigung irgendeinen sachlichen Wert gehabt hätte. Hierzu ist in der Revisionsbegründung entgegen dem Erfordernis des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nichts gesagt. Die Rüge ist deshalb nicht ausreichend begründet.

d) Die auf die allgemeine Sachrüge hin gebotene Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten By orkennen lassen.

II. Zur Revision des Angeklagten FB:

a) Die Revision des Angeklagten Tl pehauptet, das Landgericht sei bei seinen Feststellungen über die frühere Aussage seines Schwagers Po richt von den Bekundungen des Vernehmungsrichters, sondern unter Verstoß gegen die Vorschrift des § 252 StPO von der dem Vernehmungsrichter vorgehaltenen früheren Niederschrift der Aussage TB: ausgegangen; sie kann jedoch den Nachweis für diese Begründung nicht erbringen. Den Urteilsgründen ist nach der Auffassung des Senats in dieser Hinsicht nichts Beweiskräftiges zu entnchmen. Auf einen angeblich widersprechenden Inhalt des Protokolls, soweit es die Aussage des Zeugen Sp icderzipt, kann die Revision sich auch nach der Neufassung dos § 273 Abs. 2 StPO nicht berufen. Das hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (BGH JZ 1966, 36). Im übri-

gen findet das Vorbringen der Revision auch im Inhalt des Protokolls keine Stütze. Dieser läßt cos vielmchr durchaus zu, daß alles, was die Urteilsgründe über frühere Angaben des Zeugen PB mittciien, in der Aussage des Zeugen SP enthalten war.

b) Die Sachrüge des Angeklagten FÜW>ist zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet. Jedoch kann der Strafausspruch nicht bestehenbleiben. Das Landgericht hat den Angeklagten gemäß § 20 a Abs. 1 StGB als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher verurteilt, ohne anzugeben, welche Vorverurteilungen cs für die Annahme der förmlichen Voraussetzungen des § 20 a Abs. 1 StGB zugrunde legt. Bei der ersten Bestrafung des Angeklagten, die den Ausbruchsversuch aus der Erziehungsanstalt betraf, versteht sich das nicht von selbst, weil es sich insoweit wohl kaum um eine Symptomtat gehandelt hat und auch die Urteilsgründe in dieser Beziehung nichts bemerken. Die dritte Bestrafung wegen mehrerer schwerer Diebstähle durfte nicht herangezogen werden, weil sie den jetzt zur Aburteilung gekommenenw® Taten nicht zeitlich vorauslag, sondern sogar nach § 79 StGB zur Gesamtstrafenbildung heranzuziehen war. Da unter diesen Umständen nicht auszuschlicßen ist, daß das Landgericht dic dritte Bestrafung trotzdem rechtsirrig zur Begründung der förmlichen Voraussetzungen des § 20 a Abs. 1 StGB herangezogen hat, kann der Strafausspruch nicht bestehenbleiben.

III. Zur Revision der Angeklagten BB.

a) Die Verfahrensrügen dieser Beschwerdeführerin gehen offensichtlich fehl. Sie hat jedoch mit der Sachrüge Erfolg, weil die auch bei der Hehlerei durch Mitwirken beim Absatz erforderliche Feststellung fehlt, daß zwischen der Angeklagten und ihrem Vormann Einverständnis hinsichtlich der Überlassung

der Pistolen an die Angeklagte hergestcllt war (BGHSt 7, 134, 137). Sollte sich auf Grund der neuen Verhandlung keine entsprechende Feststellung treffen lassen, so wird die Strafkammer zu prüfen haben, ob sich die Angeklagte unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt strafbar gemacht hat.

b) Soweit die Angeklagte von dem Vorwurf der Hehlerei durch Mitwirkung bei der Verwertung des gestohlenen Schmuckes rechtskräftig freigesprochen worden ist, wird dies noch ausdrücklich in der Urteilsformel nachzuholen sein (vgl. BGH JZ 1951, 309 und BayObL&G NJW 1960, 2014). Es handelte sich hier im Gegensatz zur Annahme des Landgerichts um eine selbständige Tat.

Baldus Dotterwceich willms Kirchhof Meyer