BGH Entscheidung vom 14.08.1965 – 2 StR 300/64

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ln Kamen des Yolkes In der Strafsache

gesen

den Schneider Paul "DB zu: : seboren or ED 13:5, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betruges im Rückfall u.a.

het der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 9. Oktober 1964, an der teilgenommen haben:

Senrtspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Suniesrichter Heyer

Bundesrichter Henning

als beisitzende Richter, BSundesanwalt Ur.

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Jusiizengestellter

ats Urkundsteamnter der Geschärtssteille,

für Recht erkannt:

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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 14. August 1965 in den ®ällen 2 (ke-kun SEE) , 3 (Ti) . (am). 5 CD una 6 (RE) sorie im zesam-

ten Strafausspruch nit den Feststellungen aufgehoben. in dieses Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe?!

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Verletzung der Unterhaltspflicht und als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Betruges im Rückfall in acht Fällen, davon in einem Fali in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen - Yortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus sowie zu neun Geldstrafen verurteilt. Ferner hat sie seine Sicherungsverwahrung angeordnet, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre aberkannt und mehrere Gegenstände eingezogen. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er Verfahrensbeschwerden erhebt und unrichtige Anwendung des sachlichen Rechts geltend macht. Das Kechtsmittel hat teilweise ärfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden greifen nicht äurch.

1.) Landgerichtsrat Fuchs durfte kei Erlaß des kEröfinuugssbeschlusses mitwirken. Die Ansicht, er sei krait Gesetzeu

von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen. gewesen, weil in einen anderen Verfahren das gegen ihn angebrachte tlehnungsgesuch des Beschwerdeführers für begründet erlärt worden sei und er sich dort auch selbst abgelehnt habe, ist unzutreffend. Die Ablehnung eines Richters hat nur für dasjenige Verfahren Bedeutung, in dem sie erfolgt.

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2,) Die Sitzungsniederschrift und ihre Anlagen enthalten kein Gesuch des Angeklagten, durch das er den Yorsitzenden des erkennenden Gerichts wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hat. Dafür, daß sein an das Oberlandesgericht gerichteter Schriftsatz vom 5. August 1963, auf den er sich in diesem Zusammenhang beruft, der Strafkemmer noch während der Hauptverhandlung bekannt geworden ist, ergeben sich aus seinen Vorbringen keine begründeten Anhaltspunkte. Auch wenn daher trotz erhebiicher Zweifel davon ausgegangen wird, daß die in der Eingabe erklärte Ablehnung sich auf diese und nicht auf die damals vom Beschwerdeführer erstrebte neue Hauptverhandlung bezog, ist somit die Behauptung nicht bewiesen, der Vorsitzende habe seit dem 12, August 1965 mitgewirkt, obwohl dem Gericht ein gegen ihn gerichtetes -— unerledigtes — Ablehnungsgesuch vorgelegen

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abe.

Im übrigen war am 5. August 1963 eine Ablehnung nach § 25 StPO nicht mehr zulässig; denn die Vernehmung des Angeklagten zur Sache war am 16. Juli 1963 abgeschlossen worden und danach hatte bereits eine mehrtägige Beweisauflnahme stattgefunden. Deshalb läge ein durchgreifender Verfahrensfenler selbst dann nicht vor, wenn die Behauptung des Beschverderührers zuträie.

3.) Die 88 135 und 136 StPO gewähren dem Beschuldigten cht auf richterliche Vernehnung iu vorbereitenden n, sondern regeln nur die frage, wie zu veriahren ist,

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wenn eine solche Vernehmung stattfindet. Die auf eine Yerletzung jener Vorschriften gestützte Rüge geht daher schon sus diesem Grunde fehl. Im übrigen kann dahinstehen, ok der Angeklagte im Vorverfahren ausreichend Selegerheit hatie, al)je ihm zur Entlastung geeignet erscheinenden Tatsachen vorzubringen., Selbst wenn dies nicht der Pall gewesen sein sollte, könnte das Urteil hierauf nicht beruhen, da ihm jedenfalls in der Hauptverhandlung ausreichende Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung standen.

4.) Daraus, daß ein Gericht es ablehnt, gemäß Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszusetzen und die äntscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob eine gesetzliche Vorschrift verfassungswidrig ist, kann ein Revisionsgrund nicht hergeleitet werden. Der erkennende Senat teilt im übrigen den Standpunkt der Strafkammer, daß die Bestimmungen der §§ 20 a, 42 e, 170 b, 264, 266 Abs. 1 und 267 StGB mit dem Grundgesetz vereinbar seien.

5.) Auf einen Verstoß gegen § 183 GVG kann die Revision ebenfails nichi gestützt werden; denn das Urteil kann auf der Nichtbeachtung dieser Yorschrift nicht beruhen. In übrigen lagen die Voraussetzungen der Bestimmung auch gar nicht vor.

6.) Unzureichende oder widerspruchsvolle Urteilsgründe bedeuten noch keine Verietzung der §§ 338 Nr. 7 unä 267 StPO. &s handelt sich in solchen Fällen vielmehr nur um die sach- .Lichrechtliche Frage, ob die getroffenen Feststellungen die darsus gezogenen rechtlichen Folgerungen tragen.

.) Die Nichtvereidigung. des Zeugen Mi, die auf § 61 Hr. 3 StPO beruht, ist nicht zu beanstanden. Die Beweiswürdigung zum Fall Is (VA 31. 12) ergibt, dan gw

uichis lesentliches hat bekunden können. Daß seine Aussage

unter den Beweismittieln aufgezählt ist, auf denen dic Feststellungen beruhen sollen (UA Bl. 11), besagt für sich

allein nichts Gegenteiliges.

8.) Im Falle Lil Hat die Strafkammer ihre Feststellung, daß die Entschädigung von 1 200 DM nur für den Fahrzeugschaden gezahlt worden sei, eingehend und überzeugend begründet (UA Bi. 12/13). Von Amts wegen noch zum Beweige dafür, daß mit der Entschädigung auch ein Personenschaden abgegolten wurde, den Sachbearbeiter der Versicherung zu vernehmen und den Versicherungsvorgang beizuzichen,

bestand für sie kein Anlaß.

9.) Einen Antrag auf Vernehmung des Zeugen Kg hat der Angeklagte ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht gustellt. Den zunächst entschuldigt ausgebliebenen Zeugen in einem späteren Verhandlungsternin zu vernehmen, wäre die Strafkammer daher nur verpflichtet gewesen, wenn die Aufklärungspflicht dies geboten hätte. Das war indessen nicht der Fall. Denn davon, daß Kpverpflichtei war, den ersteigerten fagen dem Angeklagten gegen Erstattung der Auslagen zu überlassen - nur hierzu hätie er nach Meinung des Beschwerdeführers gehört werden müssen -, geht die Strafkammer ohnehin aus (UA Bl. 4).

10.) Die Rüge, über den Antrag auf Vernehmung der Yrau TDoiB als Zeugin sei nicht entschieden worden, scheitert schon deshalb, weil sich aus der Sitzungsniederschrift ein solcher Antrag nicht ergibt. Frau Leggp von Ants wegen darüber zu vernehmen, ob der Hausverwalter Sc allgemein die Zustimmung zur Untervermietung erteilt hatte, drängte sich der Strafkammer jedenfalls nicht mehr auf, nachdem Ger Angeklagte seine zunächst aufgestellte Behauptung, die Untermietverträge mit Einwilligung der Bundesvermögens-

verwaltung als Vermieterin abgeschlossen zu haben, nicht mehr aufrechterhalten hatte (UA Bi. 15). .

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11.) Frau Be sollte nach dem vom Verteidiger gestellten Beweisamtrag bekunden, daß der Angeklagte am 29. und 30. Hai 19586 zusammen mit ihr üle Bunäesvermnögensverwaltung sufgesucht, dort mit Frau SHE verhandelt und von dieser äie Erlaubnis erhalten habe, die Wohnung Rossittenstraße 16 gegen Abstand abzugeben, wenn seine Mutter als Hauptmieterin einverstanden und der neue Mieter im Besitz eines Flüchtlingsausweises sei. Den Antrag hat die Strafkammer abgelchnt, eil die in das Wissen der Zeugin gestellten Tatsachen als wahr unterstellt würden. Diese Wahrunterstellung hat sie auch eingehalten. Allerdings geht die Strafkamnmer davon aus, daß damals keine allgemeine Zustimmung, sondern nur unter bestimmten Bedingungen die Zustimmung zur Abgabe der Wohnung an Frau Be erteilt worden sei. Das ist indessen nicht zu beanstanden, denn der Beweisamtrag konnte nach Sinn und Wortlaut nur dahin verstanden werden, Bine allgemeine Genehmigung wäre durchaus ungeväöhnlich gewesen. lnter diesen Umständen ist auch die Aufklärungspflicht nicht verletzt.

12.) Aus dem Urteil ergibt sich nicht, daß der Angeklagte sich darauf berufen hat, im Falle Autohof-Yest sei der Fehlbetrag bereits von ihm erstattet gewesen, als die Tat entdeckt wurde. Schon aus diesem Grunde ist somit nicht ersichtlich, daß sich der Strafkammer die Vernehmung des Inhabers Mi aufarängte. |

II. Sachbeschwerde

1.) Die Verurteilung wegen Betruges im Falle Life» (Nr. 1 des Urteils) wird von den Feststellungen getragen.

Allerdings enthalten die Urteilsgründe insofern einen “iderspruch, als es auf Bl. 3 heißt, daß der Angeklasic

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bei Vertragsschluß wahrheitswidrig erklärt habe, eine einrägliche Beschäftigung zu haben, -auf Bi. 12 hingegen ausgeführt wird, daß seiner Behauptung, bei der rirma Li : Co. täglich 45 DM verdient zu haben, nicht habe nachgegän-- gen zu werden brauchen. Danach ist offen geblieben, ob

er seine wirtschaftliche Lage wnrihüg) geschildert hat. Es kommt hierauf indessen nicht an, denn die Strafkamnmer wirst dem Angeklagten nur vor, daß er über seine Zahlungswilligkeit getäuscht habe. Soweit der Beschwerdeführer sich hiergegen mit Einzelausführungen wendet, greift er in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung an. Diese läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Daß der Angeklagte zu derselben Zeit einen anderen gekauften Wagen bar bezahlt hat und daß er einen größeren Geldbetrag besaß, beweist noch nicht, daß er im Falle Linbach zahlungswillig war, Irgendwelche Bedenken gegen die Aussage der Zeugin Li ergeben sich aus dem Urteil nicht. Eine Rechnung der Firma Oggp vom 16. Juli 1961 ist dort nicht erwähnt. Auch lassen die Urteilsgründe, auf die es insoweit allein ankommt, nicht erkennen, daß die Zeugin in der Hauptverhandlung unrichtige Daten genannt hat. Insbesondere ist nicht ersichtiich, daß das Schreiben des Anseklagten vom 23. Juni 1961 die Antwort auf einen Brief der Zeugin darstellte, den sie erst am 13. Juli geschrieben haben wollte. Die Strafkammer ist ferner nicht davon ausgegangen, daß sich dies Schreiben auf den am 14. Juli 1961 erworbenen Kraftwagen bezogen habe, wie ihre Ausführungen auf

Bl. 13 äeutlich ergeben.

2.) Die Verurteilung in Falle Kp-@-SEB (1. 2

des Urteils) kann hingegen nicht bestehenbleiben.

Die Annahme, daß der Angeklagte sich der Unterschlazgung des Kraftwagens - einer ihm anvertrauten Sache - schuldig gemacht habe, ist allerdings nicht zu beanstanden. Wenn die Stralkammer auch nicht im einzelnen hat klären können, wie

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es zu der Versteigerung sekommen ist, sc hat sie jedchfalls, wie ihre Ausführungen ergeben, die Überzeugung öcvonnen, daß der Wagen wirksam gepfändet war und auf Ürund einer ordnungsmäßig durchgeführten Versteigerung vom Gerichtsvollzieher dem MB:ugeschlagen unä übergeben wurde. Damit steht fest, daß dieser Eigentümer geworden war. Der Angeklagte hat sich den Wagen auch rechtswidrig zugeeignet, denn er hatte jedenfalls keinen Anspruch darauf, daß ihm Kg das Eigentum übertrug, ohne die aufgewendeten Beträge

erstattet zu erhalten.

Durchgreifende Bedenken bestehen aber gegen die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil von Alp unä sm a: Die Strafkammer sieht diesen Betrug darin, daß der Angeklagte den Käulern des Wagens unter Vorlegung des noch auf seinen Namen lautenden Kraftfahrzeugbriefes vorspiegelte, er sei der Eigentümer, und sie dadurch zum Kauf vceranlaßte, ihnen jedoch nur "ein mit einem Makel behaftetes Bifentum" verschaffte, weil sie eine Herausgabeklage des ursprünglichen Eigentümers oder ein Strafverfahren wegen Hehlerei zu gewärtigen gehabt hätten,’:amit ist ein Vermögensschaden nicht dargetan. Allerdings kann der üter den Eigentümer einer Sache getäuschte Dritterwerver auch dann im Sinne des Betrugstatbestandes geschädigt sein, wenn er infolge seines guten Glaubens Eigentum an der Sache erworken hat. Das ist indessen nicht immer der Fall. Die Entscheidung der Frage, ob dem Erwerber ein Vermögensschaden zugefügt worden ist oder nicht, hängt vielmehr bei gutgläutigem srwerb einer unterschlagenen Sache davon ab, ot der Erwerber nach den Umständen des Einzelfailes mit der Geltendmachung eines auf die Behauptung der Bösgläubirzkeit gestützten Herausgabeanspruches oder mit einer Anan Hehlerei zu rechnen hat oder ob ihm sonst ir-

ReÄISe weg gendweiche Nachteile drohen (BEHS+ 15, 85, 86; BGH Urteil vom ??, Februar 1963 - 4 StR 503/62 -). Die Strafkamier nilanmt nun zuar an, daß zumindest eine Herausgabekiage des Eigeutümers nahegelegen habe, Das hätte jedoch näherer

Deriegung tedurft, denn nach den bisherigen Feststellungen

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muß davon ausgegangen werden, daß die käufer in ganz unverfänglicher Weise Eigentum erworben haben. Unter diesen Umständen ist insbesondere auch fraglich, ok der Angeklagte an einen den Käufern drohenden Vermögensschaden gedacht hat,

Die hiernach erforderliche Aufhebung des Schuläspruches | wegen Betruges ergreift auch die an sich nicht zu beanstandende Verurteilung wegen Unterschlagung. Zwischen beiden Tlatbeständen kommt nämlich nicht, wie die Strafkanmer annimmt, latmehrheit, sondern Tateinheit in Betracht, weil in der Veräußerung zugleich die Zueignung liegt,die Ausführungshandlungen sich also teilweise decken würden.

3.) In den Fällen Pi ap, ul ın: I] (Nr, 3 bis 6 des Urteils) kann die Verurteilung ebenfalls nicht aufrechterhelten bleiben.

In diesen Fällen hat der Angeklagte ein Zimmer der von seiner Mutter gemieteten Nohnung jeweils gegen eine Hietvorauszahlung bis zu 300 DM untervermietet, obwohl die hierzu erforderliche Zustimmung der Bundesvermögensstelle als Vermieterin nicht erteilt worden war. Dic Unternietverhältnisse endeten, soweit das Zimmer überhaupt bezogen wurde, nach kurzer Zeit, ohne daß die Vorauszahlungen zurückgezahlt wurden. Die Strafkammer hat gcglaubt, dem Angeklagten nicht nachweisen zu können, daß er das Zimmer jeweils in der Absicht vermiews, das Mietverhältnis alsbald wieder zu lösen und die empfangenen Vorauszahlungen zu behalten. Sie sieht jedoch ein betrügerisches Verhalten dar!n, daß er den Untermietern durch schlüssiges Verhalten vortäuschte, die Vermieterin sei mit der Untervermietung einverstanden, und sie daäurch zum Vertragsabschluß sowie zur Mietvorauszahlung bestimmte. Das habe zu einer VermögensgeTlährdung geführt, weil die

Untermieter den Anspruch auf Besitz und Gebraueh der Micet-

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sache mit einem Makel behaftet erworben hätten. Die Vernieterin sei nämlich berechtigt gewesen, gegen die lauptmieterin auf Mietaufhebung unä Räumung zu klagen, odurch auch die Untermieter in Gefahr geraten sein würden, auf xäumung in Anspruch genommen zu werden. Dessen sei sich der Angeklagte bewußt gewesen; er habe somit das Vermögen der Untermieter vorsätzlich gefährdet.

Danach ist schon zweifelhaft, ob die Strafkammer den Begriff der Vermögensbeschääigung zutreffend ausgelegt nat, Als solche kann allerdings eine Vermögensgefährdung ausreichen, wie in der Rechtsprechung seit jeher anerkannt ist. Bei einem kurzfristig lösbaren Untermietverhältnis kann indessen eine Gefährdung des Vermögens nicht schon darin gesehen werden, daß der Hauptvermieter die Möglichkeit hat, gegen den Untermieter gerichtlich vorzugehen; denn dieser hat ohnehin keinen Anspruch auf eine tängere Dauer des Untermietverhältnisses. Daß dieses etw hier jeweils auf längere Zeit vereinbart war, ist nicht festgestellt. Eine Vermögensminderung in Gesalit einer Gefährdung würde mithin voraussetzen, daß die Untermieter infolge des zu erwartenden Vorgehens des Hauptvernicters Gefahr liefen, die Mietvorauszahlung nicht abwohnen zu können und den Restbetrag vom Angeklagten nicht zurückzuerhalten. Selbst wenn diese Gefahr objektiv bestanden haben sollte, so fehlt es jedenfalls insoweit an Feststellungen zur inneren Tatseite. In einem anderen Zusammenhang heiöt es im Urteil sogar, das Bewußtsein des Angeklagten, daß die Unternietverhältnisse vor Verbrauch der Vorauszahlungen enden würden, habe sich nicht feststellen lassen (VA Bl. 24). Diese Auffassung der Strafkammer ist allerdings nicht recht verständlich; denn nach der gesamten Umständen liegt es nahe, daß der Angeklagte Doppeivermietungen vorgenommen hat. Der Sachverhalt wird daher gerade unter Giesen Gesichtspunkt in der neuen Hauptverhandlung nochmals zu prüfen sein.

4.) Die Verurteilung in den Fällen Vi uuun und Hu (Nr. 7 unä 8 des Urteils) 15ßt keinen Rechtsfehler erkennen. insbesondere ist die von der Revision bekänvfte Feststellung aus Bechtsgründen nicht zu beanstanden, daß sich die im Jahre 1956 von der Vermieterin erteilte Zustimmung zum Nieterwechsel nur auf die Eheieute Be :ezogen hat und daß dies dem Angeklagten bekannt war: Daß im Falle Hug die Voraussetzungen des Notstandes nicht vorlagen, hat die Strafkammer ebenfalls bedenkenfrei dargetan.

5.) Auch im Falle Autohof-West (Nr. 9 des Urteils) gehen die Einwendungen der Revision fehl. Davon, daß der Angeklagte die Beträge nicht für sich, sondern zur Abdeckung eines Fehlbetrages verwendet hat, geht auch die Strafkammer aus. Sie sieht die fortgesetzte Untreue jedoch rechtsfehierfrei darin, daß er den Xasseniehlbestand durch die Anfertigung falscher Belege verschleierte, Ob er den Betrag noch vor der Aufdeckung der Tat ersetzt hat, was sich übrigens nicht aus dem Urteil ergibt, ist für den Schuläspruch ohne Bedeutung.

6.) Der Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung (Nr. 10 des Urteils) ist einwandfrei festgestellt. Daß der Angeklagte vorsätzlich gehandelt hat, sagt die Strafkammer zwar in der Sachverhaltsschilderung und der Beweiswürdigung nicht ausdrücklich. Sie geht hiervon jedoch, wie die rechtliche Würdigung zeigt, als selbstverständlich aus. Nach Lage der Sache kann das auch nicht zweifelhaft sein.

7.) Die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen

OH 39 5 0 [Ei 7 „De 4„e: Bir GEB, :ie hiernach aufgehoben werden muß, kann sich auck Sonst zu seinen Nachteil auf den Strafausspruch zus-

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gewirkt haben. Dieser ist daher schon aus diesem Grunde

insgesamt aufzuheben.

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ur könnte aber ohnehin nicht bestehenbleitben, wei Anwendung des § 20 a StGB durchgreifenden Bedenken begegnet. Die Strafkammer hat ersichtlich Äks., 2 dieser Yor-Schrift angewendet, Deren förmliche Voraussetzungen sinä auch gegeben, und zwar schon deshalb, weil der Angeklaste im vorliegenden Verfahren wegen mehr ais drei Taten verurteilt worden ist. Der Aufzählung von drei Vortaten hätte es daher unter diesem Gesichtspunkt nicht bedurft. Jedoch wird die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher; von den Feststellungen sachlich nicht getragen. Sie erfordert neben einer Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Täters eine umfassende fürdigung aller als Symptomtaten in Betracht kommenden, also auch der früher begangener Taten, Diese müssen gemeinsame Merkmale aulweisen, aus denen sich ein verbrecherischer Hang des Angeklagten uni seine Kennzeichnung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ergibt. Zur Ermögiichung dieser Gessutwüräigung tedarf es regelmäßig einer kurzen Darstellung der Yortaten nach Beweggrunäd, Hergang, Ausmaß und Begleitumständen (vgl. BGH MDR 1957, 562 mit Nachweisen), und zwar auch dann, wenn ein Angeklagter - wie hier — bereits früher cinnal als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt worden ist. Diesen Anforderungen entspricht das Urteil nicht. Aus ihm ergibt sich nur, daß der Angeklagte siebenmal wegen Fahrens ohne Führerschein, also wegen einer nicht sehr schwerwiegenden Straitat (vgl. BGHSt 19, 98), und elfmali wegen eines Vermögensdelikts, darunter im November 1953 wegen Betruges mit vier Monaten Gefängnis “und im Juli 1960 wegen Rückfallbetruges und anderer Taten mit drei Jahren drei Monaten Zuchthaus bestraft worden ist. Ferner ist noch eine Strafe von drei Jahren sechs Monuten Gefängnis beiläufig erwähnt. Außerdem wird zwar noch auf

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den Strafregisterauszug und die nach dem Sitzungsprotokoll verlesenen öntscheidungen Bezug genonmen. Eine solche Bezugnahme ist jedoch in Strafurteilen unzulässig und kann daher vom Senat nicht beachtet werden. Besonders im Falle Autohof-.est ist zweifelhaft, ob die Tat auf einen verprecherischen Hang beruht.

Baläus Dotterweich Scharpenseel

Meyer Henning