BGH Entscheidung vom 19.06.1965 – 2 StR 116/63

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2 StR 116/63

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

wegen fortgesetzter schwerer passiver Bestechung u.a.

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Juni 19653, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr; Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Mayr Bundesrichver Meyer Bundesrichter Henning. als beisitzende Richter,

Staatsänwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter Lemenrrd als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 13. Juni 1962 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es sie betrifTt.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an Gas Landgericht in Kassel zurückverwiesen.

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Von Rechts wegen

Strafkammer hat verurteilt

den Angeklagten T: m zur Gesamtstrafe von

einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis, sovie zur

Nebenstrafe der Verfallerklärung eines Betrags von 55 000 DM wegen fortgesetater, schwerer passiver

Bestechung in zwei Fällen,

den Angeklagten HER zu neun Monaten

Gefängnis, ausgesetzt zur Bewährung, sowie zur Nebenstrafe der Verfallerklärung eines Betrags von 35 000 DM wegen fortgesetzter schwerer passiver Bestechung, |

die Angeklagten I | und

D EEE vesen fortgesetzter aktiver Bestechung,

und zwar IB zu einer Gelästrafe von

20 000 DM, Blwzu einer Geldstrafe von 12 600 LH:

Gegen das Urteil haben die Angeklagten Revision eingelegt. Sie rügen Verletzung des sachlichen Rechts; die Angeklagten YO. UM und EB Heanstanden auch das Verfahren. Sämtliche Rechtsmittel haben schon deshalb Erfolg, weil die Angeklagten Te una Np keine Beamten im Sinne der §§ 332 (331}, 333, 359 StGB waren.

I. Die abweichende Ansicht der Strafkammer beruht auf der Annahme, sowohl die "Staatliche Sportwetten GmbH Hessen" als auch die "Staatliche Zahlenlotto GmbH Hessen!" seien "Unternchmungen des Staates, die aus Gründen der Daseins-

vorsorge betrieben werden und damit staatlichen Zwecken dienen". Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Daß beide Gesellschaften ihre Existenz besonderen Gesetzen des Landes Hessen verdanken und daß sie sich nach ihrer Verfassung und nach den Beteiligungsverhältnissen als Unternehmen der öffentlichen Hand ausweisen, rechtfertigt es nicht, sie dem Bereiche der öffentlichen Verwaltung zuzurechnen. Solche und ähnliche Merkmale schließen nicht aus, daß sich das Land Hessen mit Hilfe beider Gesellschaften ervwerbswirtschaftlich-fiskalisch betätigen wollte und betätigt. Es kommt darauf an, ob beide Gesellschaften aus den Aufgaben des Staates und der Staatsgewalt abzul?: iiende, dem Staatszwvcck dienende Tätigkeiten ausüben. Nee Strafkammer hat geglaubt, diese Frage sei einmal deshats“ Zu bejahen, weil der Reingewinn beider Gesellschaften zur Förderung der Leibesübungen, für Jugendpflege, sowie für kulturelle und soziale Einrichtungen verwendet wird, zum anderen deshalb, weil das Laenä Hessen äuxch seine Toto- und Lottogesellschaft ein echtes Bedürfnis Ger "breiten Masse" in einer Form befriedige, dic gewährleiste, daß die Wett- und Spielleidenschaft der Staatsbürger sich in duldbaren Grenzen halte

und nicht mißbräuchlich ausgenützt werde, vielmehr sich im Rahmen eines "reellen Spiels mit echter Gewinnchance" betätigen könne.

Die Angeklagten TB und Ep varen keine Beanten im staatsrechtlichen Sinne. Sie konnten deshalb als

leitende Angestellte von Gewinn anstrebenden Handelsgesellschaften, also von wirtschaftlichen Unternehmen, Beamte im Sinne des Strafrechts nur sein, wenn sie Dienstverrichtungen ausübten, die aus der Staatsgevalt abgeleitet waren und staatlichen Zwecken dienten (vgl. BGHSt 2, 119, 120; 9, 203, 222; 11, 345, 349; 12, 89). Verrichtungen dieser Art kommen aber hier nur dann in Betracht, wenn der Betrieb der Unternehmen dazu bestimmt ist, unmittelbar für die Dascinsvoraussetzungen der Staatsbürger notwendige oder nützliche Leistungen und Vorteile zu erbringen, wenn also bestimmungsmäßiger Gegenstand der Unternehmen Leistungen und Vorteile sind, die dem einzelnen umweglos, direkt gewährt werden (vgl. BGHSt 12, 89, 90; Entwurf eines StGB 1962 S. 115/116; Forsthoff, Lehrbuch 8. Aufl. 8. 322/323: 0 Es genügt nicht, daß - wie es die: hessischen Toto- und Lottogesetze vorsehen - die Überschüsse der Unternehmen bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben Verwendung finden, es also ermöglichen, diese Aufgaben finanziell überhaupt oder besser zu bewältigen. Wird außer acht gelassen, daß die von einem wirtschaftlichen Unternehmen der öffentiichen Rand erbrachten Leistungen nur dann der Dee sinsvorsorge zugerechnet werden können, wenn sie unmittelbar dem einzelnen Staatsbürger zugute kommen, kann zwischen leistender Verwaltung - sofern sie nicht hoheitlich ausgeübt wird - und erwerbswirtschaftlich-fiskalischer Betätigung des Staates vicliach nicht unterschieden werden.

Unmittelbare Leistungen und Vorteile für die Allgemeinheit oder für nach objektiven Merkmalen bestimmte Personenkreise wurden und werden von den hessischen Totound Lottogesellschaften nicht erbracht. Der Gewinn, der einzelnen Spielern zufließt, kann weder als notwendige noch - als dem Staat gemäße Form nützlicher Daseinssicherung seiner Bürger. betrachtet werden. Daß die Sportwetten GmbH und die Zahlenlotto GmbH steuerliche Sonderrechte senießen und als gemeinnützig anerkannt sind, wird durch die Verwendung ihrer Überschüsse gerechtfertigt: Sie dienen mittelbar der Erfüllung staatlicher Aufgaben. et

Da die Gesellschaften, deren leitende Angestellte die Angeklagten Te un: VE varen, mit unmittelbarer staatlicher Daseinsvorsorge nichts zu tun haben, sondern erwerbswirtschaftlich-fiskalische Unternehmen sind, können die Angeklagten keine Beamten im strafrechtlichen Sinne gewesen sein. |

II. Der dargelegte Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des gesamten Urteils. Die Rügen, die von den Beschwerdeführern vorgebracht worden sind, brauchen nicht erörtert zu werden. Für die neue Verhandlung und: Entscheidung wird bemerkt:

1.} Die Anwendung der Bestechungsvorschriften der Verordnung gegen Bestechung und Geheimisverret nichtbeamteter Personen i.d.F, v. 22. Mai 1943 (RGBl I 351) scheitert schon daran, daß die Handelsgesellschaften, deren leitende Angestellte die Angeklagten Tww und EEE \arcn; nicht der staatlichen Wirtschaftslenkung dienten (vgl. § 1 der Verordnung).

2.) Die Angeklagten Ts una SEE (dieser, venn er Vertreter im Sinne des § 44 Gmbi&war) können sich wegen (fortgesetzter) organschaftlicher Untreue (§ 81 a Abs. 1 GmbHG), die Angeklagten Lip n: Zu wegen Anstiftung hierzu strafbar gemacht haben. Der Senat kann nicht nur aus verfahrensrechtlichen (§ 265 Abs. 1 StPO), sondern auch aus sachlichrechtlichen Gründen nicht abschließend dazu Stellung nehmen, ob die Voraussetzungen dieser St traftaten vorliegen. Die bisherigen Feststellungen geben keinen Aufschluß über den Umfang: des Vermögensschadens, der den Gesellschaften zugefügt worden sein soll, Rechnerisch

besteht er in dem Differenzbetrag zwischen den tatsächlich gez ahlten Provisionen und den Provisionen, die noch als

vertretbar erscheinen. Beide Rechnungsposten müssen beziffert werden. Bei ihrer Ermittlung ist zu berücksichtigen,

relche Unkosten die Hauptstellenleiter. monatiich hatten, insbesondere welche Vergütungen sie ihrem Personal und den Bezirksabrechnern zahlten.

j Über vorsätzlich-pflichtwiäriges Verhalten der Angeklagten und über die Ursächlichkeit dieses Verhaltens enthalten die Urteilsgründe Wendungen, die so unbestimmt sind, daß sie nicht als Feststellung dieser Tatbestandsmerkmale angesehen vrerden können (die Angeklagten sollen den Aufsichtsrat "mehr oder weniger im Ungewissen gelassen haben"; vom Angeklagten Trojan soll "nur das unbedingt Nötige getan" worden sein; er soll sich im Aufsichtsrat zur Frage der Provisionsherabsetzung tyerhältnismäßig selten" geäußert und dabei 'melstens" die Argumente, die gegen eine Senkung sprachen, "in

den Vordergrunä ‚gestellt! haben).

Eine Verurteilung setzt voraus, daß bestimmte, vorsätzlich - äurch Tun ®der Unterlassen - begangene, für den

Vermögensschaden der Gesellschaften ursächliche Verstöße

der Angeklagten gegen ihre sich aus dem Gesetz, dem Gesellschaftsvertrag oder aus Anordnungen des Aufsichtsrats

(vgl. S. 14 UA) ergebenden Pflichten festgestellt werden. Pflichtwidrig hätten sich die Angeklagten insbesondere verhalten, wenn sie nur ihnen bekannte, für die Provisionsbemessung erhebliche Umstände unterdrückt oder Bemessungsgrundlagen nicht erforscht hätten, obwohl das möglich und Aufgabe der Angeklagten War. Etwaige Pflichtverletzungen waren nur dann ursächlich, venn sie - obgleich der Aufsichtsrat die Revisionsberichte der Prüfungsgesellschaft und die in den Berichten festgestellten Provisionsausschüttungen kannte - zur Folge hatten, daß die Provisionssätze verspätet oder nur unzulänglich gesenkt wurden. Allein daraus, daß die Angeklagten nicht den Gesellschafter gegen die Beschlüsse des Aufsichtsrats anriefen, kann ihnen wohl kein Vorwurf gemacht werden. Der Gesellschafter, das Land Hessen also, wurde aurch den Minister der Finanzen vertreten. Der Minister war über die Beschlüsse des Aufsichtsrats unterrichtet. Er selbst oder zwei von ihm bestimmte Beamte seines Ministeriuns waren Aufsichtsratsmitglieder (vgl. §§ 1, 2 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Zulassung von Sportwetten im Lande Hessen i.d.F. der ÄndVO v. 28, April 1953 - GVBL. Ss. 101 me

3. u zu „prüfen ist, ob der Angeklagte FE im Falle VB gegen § 12 0 8. 2 UNE verstoßen hat. Wie die Merkmale dieses Tatbestands zu Verstehen sind, ist in Rast 66, 8l ff dargelegt. Der zur Verfolgung erforderliche Stralantrag ist gestellt (Bd. III Bl. 82 der Strafakten). Angestelltenbestechung nach § 12 Abs. 2 UWG und organschaftliche Untreue nach § 8la GmbHG - die im Falle VW nur in Betracht kommt, wenn der Angeklagte die "bedenklichen Kalkulationszahlen" voBBB: durchschauts und erkannte, daß eine Erhöhung der Pauschalvergü-

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tung für Abholfahrten nicht zu vertreten war - stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (vgl. RGSt 76, 335, 337).

4.) Ob die Strafverfolgung zum Teil verjährt ist, läßt sich erst auf der Grundlage der Feststellungen beantworten, gie in der neuen Hauptverhandlung zur Frage der Mittäterschaft, der Handlungseinheit oder -mehrheit und des Fortsetzungszusammenhangs getroffen werden. Der Senat kann lediglich darauf hinweisen, daß die Verjährung bei der Anstiftung erst mit der Ausführung der Haupttat (BGH NIW '1951, 727), bei der Mittäterschaft mit der letzten Handlung eines Mittäters und bei der fortgesetzten Handlung mit Gem Ende des letzten Einzelakts beginnt (BGHSt 1, 84, 91/92), Zu beachten ist, daß eine zur Unterbrechung der Verjährung geeignete richterliche Handlung nur gegenüber der Person wirkt, gegen die sie sich richtet.

5.) Die Strafkammer wird ferner zu beachten haben, daß in Abwesenheit des Angeklagten nur unter den Voraussetzungen der §§ 251 £f StPO verhandelt werden darf.

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.

Baldus Kirchhof Mayr Meyer - Henning