BGH Urteil vom 15.06.1965 – 5 StR 38/65

5 StR 38/65 "

BUNDESGERICHTSHOF 2098 078

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Tierarzt Dr.med.vet. Lothar T EEE

aus Hp» geboren am ED 19:5 in we (Ostpreußen),

wegen Totschlags

- 2.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 15.Juni 1965, an der teilgenommen haben:

für

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr END als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte NED

als Urkundsbeamtin der. Geschäftsstelle,

Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Schwurgerichts in Hannover vom 1,Juni 1964 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels fallen der Landeskasse zur last.

- Von Rechts wegen -

- 3.

Der Eröffnungsbeschluß legt dem Angeklagten zur last, sich des Totschlags dadurch schuldig gemacht zu haben, daß er am 6.Mai 1945 in Deinzendorf (Österreich) als Kommandeur und Gerichtsherr der selbständigen Heeres-Flak-Artillerie-Abteilung 299 den Vorsitz in einem von ihm selbst als Gerichtsherrn einberufenen Standgericht führte, dabei an einem Todesurteil wegen versuchter Fahnenflucht gegen zwei Soldaten der Abteilung (den Unteroffizier WB unä den Gefreiten IP) nitwirkte sowie anschließend als Gerichtsherr das Urteil bestätigte und vollstrecken ließ, obwohl er wußte, daß das Urteil auf Grund seiner Mitwirkung an der _ Urteilsfindung wegen Verstoßes gegen zwingende Vorschriften der Kriegsstrafverfahrensoränung rechtsfehlerhaft war und nicht bestätigt werden durfte.

Das Schwurgericht hat das Verfahren auf Grund des § 6 des Straffreiheitsgesetzes 1954 eingestellt.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und Frau Margarete SB (Witwe des getöteten sw a1: Nebenklägerin Revision eingelegt. Beide Revisionen haben Verletzung des Verfahrensrechts (Verstoß gegen § 244 Abs.2 und § 245 StPO) und des sachlichen Strafrechts gerügt. Die Revisionsbegründung der Nebenklägerin stimmt im wesentlichen mit der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft überein, Die Nebenklägerin hat ihre Revision inzwischen zurückgenommen.

Der Generalbundesanwalt hat mitgeteilt, daß er die Revision der Staatsanwaltschaft nicht vertritt. Er hat hierzu ausgeführt:

" I.

1. Soweit die Revision Verletzung des § 244 Abs.2 StPO rügt, ist sie unzulässig, weil sie weder die Namen der Zeugen, die ihrer Meinung

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nach hätten vernommen werden müssen, noch die Beweisthemen im einzelnen angibt.

Die Rüge der Verletzung des § 245 StPO enthält

zwar die Namen der zur Hauptverhandlung erschienenen, aber nicht vernommenen Zeugen. Sie ist auch nicht schon deswegen unzulässig, weil sie nicht angibt,

was durch die Aussagen hätte bewiesen werden können und inwiefern diese Aussagen erheblich gewesen wären. Da § 245 StPO es dem erkennenden Gericht verbietet, den Gebrauch der herbeigeschafften Beweismittel mit der auf Voraussicht gestützten Begründung zu verweigern, daß von ihnen, wenn sie gebraucht würden, ein erhebliches Ergebnis nicht zu erwarten wäre, liegt die Gesetzesverletzung allein schon in der Tatsache, daß die Beweismittel nicht benutzt worden sind; nur diese Tatsache braucht daher die Revision zu behaupten (vgl. RGSt 65,304,307 £; BGH 3 StR 512/54 vom 26.Mai 1955 S.16; Schwarz/Kleinknecht, StPO 25.Aufl. Anm.6 zu § 245). Sinn und Zweck der Vorschrift des

§ 245 StPO verbieten es auch dem Revisionggericht, seinerseits nachträglich die Unerheblichkeit der nicht erhobenen Beweise festzustellen (RG aaO,

BGH aa0).

Die Rüge ist jedoch nicht begründet.

Zwar entfiel die Pflicht zur Vernehmung. der erschiehenen Zeugen nicht schon deshalb, weil das Verfahren eingestellt worden ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Verfahrenshindernis von der strafrechtlichen Würdigung der Sache unabhängig wäre (vgl. Geier

in Löwe/Rosenberg, StPO 21,Aufl. Anm.7 zu § 245, Anm.10 zu § 260). Im vorliegenden Falle hing jedoch die Frage, ob § 6 StFG 1954 anwendbar war, mit der Tat selbst eng zusammen, da nur bei Kenntnis des

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Geschehensablaufs und der Persönlichkeit des Täters beurteilt werden konnte, ob eine über drei Jahre hinausgehende Freiheitsstrafe zu erwarten war.

Die erschienenen Zeugen brauchten aber deswegen nicht vernommen zu werden, weil der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung damit einverstanden war, daß das Gericht hiervon Abstand nahm (§ 245 Satz 3 StPO). Der Staatsanwalt wußte, - daß das Gericht über die von dem Angeklagten beantragte Einstellung des Verfahrens beraten und möglicherweise eine Entscheidung erlassen würde, und er hatte auch Gelegenheit, sich vorher hierzu zu äußern. Wenn er bei dieser Sachlage lediglich erklärte, daß er sich dem Antrag auf Einstellung des Verfahrens nicht anschließen könne, andererseits aber die Entscheidung in das Ermessen des Gerichts stellte, so konnte dies nur dahin verstanden werden, daß 3

_ auch(der Meinung war, zur Entscheidung über den Einstellungsamtrag bedürfe es keiner Vernehmung von Zeugen, War er dagegen der Ansicht, auf Grund der Vernehmung nur des Angeklagten könne das Verfahren noch nicht eingestellt werden, so hätte er dies klar zum Ausdruck bringen müssen. Einen endgültigen förnlichen Verzicht auf die Vernehmung der Zeugen konnte er in diesem Stande des Verfahrens ohnehin schon deshalb nicht aussprechen, weil das Schwurgericht auch zu dem Ergebnis hätte kommen können, daß eine Einstellung nicht oder noch nicht in Frage komme, die Hauptverhandlung also fortgesetzt werden müsse.

Daß der Sitzungsstaatsanwalt keinen Schlußantrag nach § 258 Abs.1 StPO gestellt hat, ist rechtlich ohne Bedeutung. Er hatte jedenfalls Gelegenheit, einen solchen Antrag zu stellen, und er wußte auch,

- 6.

—&

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daß eine das Verfahren abschließende Entscheidung des Schwurgerichts ergehen konnte.

Il.

Die von der Revision erhobenen sachlichrechtlichen Rügen greifen nicht durch. Insbesondere sind die Ausführungen des angefochtenen Urteils über die Einsichtsfähigkeit des Angeklagten im Sinne von

§ 6 StFG 1954 nicht zu beanstanden. Diese Vorschrift ist nicht schon dann unanwendbar, wenn der Täter bei gehöriger Anspannung seines Gewissens in der lage gewesen wäre, das Unrecht seines Handelns einzusehen; wäre sie so auszulegen, dann würde sie völlig ihre praktische Bedeutung verlieren, weil ein Täter, der das Unrechtmäßige seines Tuns auch bei äußerster Anspannung seines Gewissens nicht zu erkennen vermag, wegen unvermeidbaren Verbotsirrtums überhaupt nicht bestraft werden kann. Gemeint ist daher vielmehr eine Einsichtsfähigkeit in das Verhältnis zwischen der vermeintlichen Dienst- oder Rechtspflicht und der Tat, d.h. die Fähigkeit des Abwägens. Eine solche Fähigkeit besaß der Angeklagte nach den Feststellungen des Urteils nicht; er kan gar nicht auf den Gedanken, sein Gewissen anzuspannen, weil er der Meinung war, den Befehlen zur harten und schnellen Bestrafung von Fahnenflüchtigen gebühre auf alle Fälle der Vorrang, obwohl dies in Wirklichkeit nicht zutraf.

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"Es muß mithin bei der Einstellung des Verfahrens auf Grund des StFG 1954 verbleiben."

Der Senat tritt diesen Ausführungen bei.

Sarstedt Koffka Schmidt

Schmitt Börker