BGH Urteil vom 07.05.1965 – 2 StR 92/65

Vachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja x)

x) jedoch nur zu Abschnitt 1 b} der Urteilsgründe

StPO 88 74, 85

Die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit hindert nicht, ihn als Zeugen oder sachverständigen Zeugen über Tatsachen zu vernehmen, die ihm bei Durchführung des ihm e:irteilten Auftrages bekannt geworden sind. Sie verbietet nur, ihn als Zeugen zu den Schlußfolgerungen zu hören, die er aus jenen Tatsachen auf Grund seiner Sachkunde gezogen hat und auf die das Gericht für die Urteilsfindung angewiesen ist.

BGH, Urt. v. 7. Mai 1965 - 2 StR 92/65 - LG Wuppertal

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2_StR_92/65 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1.) den Stadtsekretär Werner Karl SB aus

RED, sort geboren am 191:,

2.) die Sekretärin Else S EB zeborene Rs EEE zchoren an EEE 191: ir zog

wegen schwerer Kuppelei u.a.

der

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund Hauptverhandlung vom 5. Mai 1965 in der Sitzung vom

7. Mai 1965, woran teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus

als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt uw

für

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. iB:.: GE

als Verteidiger,

Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, Recht erkannt: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 8. Juli 1964 werden

verworfen.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Jugendkammer hatte durch Urteil vom 28. Juni 1963

den Angeklagten Werner Sg vegen Unzucht mit einer

Abhängigen und wegen schwerer Kuppelei zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und einer Woche sovie scine Ehefrau, die Angeklagte Else Sg wegen schwerer Kuppelei zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat verurtcilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, Auf die Revisionen der Angeklagten hob der corkennende Senat das Urteil wegen eines Verfahrensverstoßes - Verletzung der Aufklärungspflicht - auf und verwies die Sache zur ncucn Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück. Diescs hat nunmehr dic Angeklagten wiederum für schuldig befunden und auf die gleichen Strafen wie im ersten Urteil

erkannt,

Die hiergegen gerichteten Revisionen, mit denen die

Angeklagten das Verfahren beanstanden und dic Sachbeschvwerde

erheben, haben keinen Erfolg. 1.: Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

a) Die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens sind nicht verletzt worden. Die Behauptung, dic Öffentlichkeit sei durch den Beschluß vom 24. - nicht 19. - Juni 1964 nur für die Dauer der Vernchmung der Zeugin Rosemarie EWW ausgeschlossen worden, wird durch die gerichtliche Niederschrift widerlegt, ausweislich deren der Ausschluß schlechthin angeordnet und nicht auf einen einzelnen Prozeßvorgang beschränkt wurde.

Unbegründet ist auch der Einwand, die Öffentlichkeit hätte, wenn sie für die ganze Verhandlung ausgeschlossen worden väre, zumindest bei der Vernehmung solcher Zeugen wicderhergestellt werden müssen, deren Aussagen sich nur

auf Tatsachen bezogen hätten, bei denen keine Frage in Betracht gekommen oder gestellt worden sei, die auch nur

in einem entfernten Zusammenhang mit dem Begriff der "Sittlichkeit" hätte stehen können. Die Ausschließung der Öffentlichkeit steht im Ermessen des Gerichts. Für eine rechtlich fehlerhafte Handhabung dieses Ermessens ist nichts ersichtlich. Vielmehr war der Ausschluß für die gesamte Dauer der Verhandlung bei der Art der gegen die Angeklagten erhobenen Schuldvorwürfe durchaus sachgerecht. Daß bei der Erörterung der den Beschuldigungen zugrunde liegenden Bcegebenheiten in der Hauptverhandlung auch Tatsachen zur Sprache kamen, die jene Geschehnisse nicht unmittelbar betrafen, und daß dazu einzelne Zeugen vernommen wurden, gab zu

eincr zeitweisen \icderherstellung der Öffentlichkeit keinen begründeten Anlaß. Die Beschwerdeführer überschen, daß die Prozcßbetceiligten, insbesondere sic selbst, nicht nur Fragen an die Zeugen richten, sondern auch zu den Aussagen Stellung nehmen und dabei ohne weiteres auf die Vorgänge zurückgreifen konnten, deren Behandlung in öffentlicher Sitzung wegen Gefährdung der Sittlichkeit unangebracht war.

b) Das Landgericht war rechtlich nicht gehindert, den Medizinalrat a.D. Dr. Leu, der zunächst als Sachverständiger zugezogen worden war, in dieser Eigenschaft aber nach Erstattung seines Gutachtens in der Hauptverhandlung von den Angeklagten mit Erfolg wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt wurde, als Zeugen darüber zu hören, wie die von ihm zwecks Beurteilung der Glaubwürdigkeit untersuchte Roscmarie En ihm das sog. Tatgeschehen geschildert hatte. Daß ein in einer Strafsache abgelehnter Sachverständiger in demsclben Verfahren als Zeuge oder als sach-

verständiger Zeuge vernommen werden darf, ist allgemcin anerkannt und vird auch von den Revisionen nicht in Zweifel gezogen. Unter Berufung auf Sarstedt in Löwe-Roscenberg

StPO 21. Aufl. Anm. 9 zu § 74 meinen sie jedoch, einc Zeugenvernehnung sei nur insoweit zulässig, als der abgelehnte Sachverständige unabhängig von seiner Bestellung Beobachtungen gemacht habe oder sich die während seiner Tätigkeit gemachten Beobachtungen auf Tatsachen bezögen, dic außerhalb seiner Sachverständigenbeurteilung gelegen hätten.

Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Zwar mag cin Prozeßbeteiligter, vor allen ein Angeklagter, der cincen Sachverständigen mit Erfolg als befangen abgelehnt hat, befürchten, die Einstellung des Sachverständigen, die zu der Ablehnung geführt hat, könne sich möglicherweise auch auf dessen Zeugenaussage auswirken. Das rechtfertigt jedoch nicht,ihn deshalb als Zeugen hinsichtlich der \liedergabe von Wahrnehmungen über solche Tatsachen auszuschlicßen, dic ihm zufolge seiner Heranziehung als Sachverständiger bekannt geworden sind. Das Gesetz sieht die Möglichkeit, einen Zeugen wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen und damit als Beweismittel auszuschalten, nicht vor; viclmchr kann und darf jede nicht am Verfahren als Beschuldigter oder Mitbeschuldigter beteiligte Person, die nicht von cinem ihr etwa zustehenden Aussage- oder Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch macht, als Zeuge über alle Tatsachen gehört werden, die Gegenstand ihrer sinnlichen Wahrnehmung waren. Danach ist hier weder von Bedeutung, bei welcher Gelegenheit und auf welche Weise sie ihre Beobachtungen gemacht hat, noch kommt es darauf an, in welcher Beziehung sie zu dcm Gegenstand des Verfahrens und zu den daran Beteiligten,

insbesondere zu dem Angeklagten, gestanden hat und stcht. Ganz gleich, ob sie mit diesem verwandt oder verschvägert, ob sie ihm freundlich oder feindlich gesonnen, ob sic an dem Ausgang des Verfahrens, etwa als Verletzter, als Jatbeteiligter oder als ein mit den Ermittlungen Betrauter, interessiert ist, eine Befangenheit, die sich aus ihrer Einstellung zu Tat und Täter ergeben könnte, hindert dic Anhörung als Zeuge nicht. Das Gesetz beläßt dic Beurtcilung solcher Befangenheit im Bereich der freien Bewceiswürdigung. Deshalb kann auch die Besorgnis der Befangenheit, die Anlaß zur Ablehnung eines Sachverständigen gegeben hat, nicht dazu Führen, diesen als Zeugen oder als sachverständigen Zeugen insoweit auszuschließen, als es sich um dic Wicedergabe der ihm bei Durchführung des Auftrages bekannt gewordenen Tatsachen handelt. Sie können und dürfen mit zum Inhalt der Zeugenvernchmung gemacht werden, weil sic Gegenstand seiner sinnlichen Yahrnehmung gewesen sind. Daß die Wahrnehmung erst durch die Berufung zum Sachverständigen ermöglicht wurde, rechtfertigt keine andere Beurteilung; denn die Zulässigkeit der Vernehmung ciner Person als Zeuge ist nicht davon abhängig, wie sie ihre Kenntnis erlangt hat. Die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen hindert daher nicht, ihn als Zeugen oder als sachverständigen Zeugen über die von ihm im Rahmen seines Auftrags ermittelten Tatsachen zu vernehmen; sie verbietet nur, daß er weiterhin als Sachverständiger im Verfahren nitvirkt. Er darf also sein Gutachten nicht als Zcuge erstatten und darf deshalb als solcher nicht zu den Schlußfolgerungen gchört werden, die er aus jenen Tatsachen auf Grund sciner Sachkunde gezogen hat und auf die das Gericht für die Urteilsfindung angewiesen ist, weil ihm insoweit die eigene Sachkunde fehlt. Wohl aber darf der neue Sachverständige

die Zeugenaussage des abgelehnten Sachverständigen für die cigenen Schlußfolgerungen verwerten und zur Grundlage seincs Gutachtens machen.

Mit dieser Auffassung werden vor allem die "lästigen" Folgen vermieden, die Sarstedt aa0 Anm. 4 zu § 85 aufzeigt, indem er die nach seiner Meinung gegebenc Unverwertbarkeit von Beobachtungen erwähnt, die ein abgelehnter Sachverständiger bei einem gemäß § § 1 StPO in eine Heil- oder Pflegeanstalt cingewiescnen Beschuldigten angestellt hat, Daß solche Wahrnehmungen - man denke auch an die Beobachtungen cincs Arztes bei einer Leichenöffnung - nur deshalb, weil dieser in dem Verfahren als Sachverständiger ausscheidet, unverwertbar sein sollen, wäre um so weniger erträglich, als sich, was häufig überschen wird, diesc als lästig bezeichneten Folgen nicht immer zugunsten sondern ebenso zum Nachteil eines Angeklagten auswirken können,

Der Einwand der Revisionen, Dr. Leu habe sich bei sciner Zeugenvernehmung nicht auf eine sachliche Wicdergabe der ihm gegenüber gemachten Angaben der Rosemarie ir -- schränkt, sondern habe deren Aussageverhalten durch Bemerkungen wie "im einzelnen sehr flüssig vorgetragen; die Dinge kamen bedächtig, langsam", erläutert, geht schon deshalb fchl, weil derartige Erläuterungen im Urteil nicht berücksichtigt worden sind. Abgesehen davon würde cs sich bei den "Kommentierenden Bemerkungen", wie die Revisionen sic nennen, ebenfalls um die Bekundung von Wahrnehmungen handeln; dic jeder Vernehmende und nicht nur ein Sachverständiger auf Grund seiner Sachkunde hätte machen können, mag ein solcher auch mit Rücksicht hierauf das Aussageverhalten der zu untersuchenden Person besonders genau beobachten, übrigens

ein Umstand, der scinen Bekundungen im allgemeinen den Grad erhöhter Zuverlässigkeit verleiht.

c‘ Zu Unrecht beanstanden die Revisionen, daß die Jugendkammer dem Zeugen Landgerichtsrat Dr. Sig vor dessen Vernehmung die von ihm als Berichterstatter in der ersten Hauptverhandlung verfaßten schriftlichen Aufzcichnungen zugänglich gemacht hat, ohne ihn zuvor "über scine Erinnerung" zu hören, Wie die Beschwerdeführer selbst vortragen, hat der Zeuge auf Befragen der Verteidigung erklärt, cr habe ohne die Notizen keine Erinnerung mehr daran gehabt, auf welche Zeit sich die damalige Einlassung des Angeklagten Werner SB über die Ausübung des ehelichen Verkehrs bezogen habe. Bei dieser Sachlage war das Gericht nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, dem Zeugen vor seiner Vernehmung die Aufzeichnungen auszuhändigen, damit er sich ihrer als Gedächtnisstütze bedienenund dadurch sein Erinnerungsbild auffrischen konnte, um so seinen Obliegenheiten als Zeuge hinreichend gerecht zu werden (vel. BGHSt 1, 4, 8}.

d) Ebensowenig greift der Einwand durch, die Aussage des Landgerichtsrats Dr. Sign hätte bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigt werden dürfen, weil in der ersten Hauptverhandlung bei der Vernehmung der Angeklagten zur Sache "fundamentale" Verfahrensvorschriften verletzt worden seien. Abgesehen davon, daß schon zweifelhaft ist, ob insovcit die Revisionsbegründung den Erfordernissen dcs § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht, da sie nicht die den Mangel enthaltenden Tatsachen anführt, sondern hierzu nur auf die Rechtfertigungsschrift des ersten Revisionsverfahrens verweist, ist die Meinung der Beschwerdeführer

jedenfalls sachlich unzutreffend. Dabei mag dahinstchen, ob die damals von ihnen vorgebrachten Beanstandungen gegen die Art und Weise, wie die Vernehmung der Angeklagten zur Sache in der ersten Hauptverhandlung durchgeführt worden ist, zum Erfolge geführt hätten. Selbst wenn man nömlich mit den Revisionen hiervon ausgeht, durften über jene von aen Angcklagten gemachten Angaben Feststellungen in der ncuen Hauptverhandlung getroffen werden. Der - angebliche - Verfahrensfehler mochte sich auf den Bestand des ersten Urteils auswirken, weil die diesem zugrunde gelegten Einlassungen der Angeklagten möglicherweise unvollständig waren und weil deshalb offen blieb, ob der Sachverhalt zureichend geklärt vorden war. Der Mangel machte aber jene Äußerungen der Angeklagten nicht schlechthin ungeschehen und führte auch nicht zu einem Verwertungsverbot, wie cs

§ 136 a StPO für Erklärungen vorsieht, die ein Beschuldigter unter den dort genannten kinwirkungsmitteln abgibt. Die Jugendkammer war daher berechtigt und im Hinblick auf die von den Revisionen hervorgehobene Aufgabe, "die gesamte Anklage neu zu überprüfen", auch verpflichtet, frühere Äußerungen der Angeklagten heranzuziehen, um davon in der ncuen Hauptverhandlung abweichende Einlassungen auf ihre Richtigkeit überprüfen zu können.

c) Daß die in § 63 StPO vorgeschriebene Belehrung der Zeugin Elke c> über das ihr als Nichte der Angeklagten Else sg» zustehende TBidesverweigerungsrecht unterblieben ist, trifft auswcislich der gerichtlichen Niederschrift zu» Richtig ist auch, daß, wie die Revisionen vorbringen, die Aussage der Zeugin Elke GB. una zwar als eidliche, in aen Urteilsgründen mit angeführt ist. Diese lassen indessen deutlich erkennen, daß es sich bei den Erörterungen, in

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denen die Bekundungen der Zeugin Elke Ci erwähnt: werden, um rein zusätzliche Erwägungen zu einem Beweisthema handelt, das außerhalb des Kernbereichsder gegen die Angeklagten erhobenen Schuldvorwürfe lag und das im Hinblick auf die allgemcine Beweislage ohne maßgebliche Bedeutung für die Urteilsfindung war. Das Landgericht bringt nämlich wiederholt, auch in dem hier in Betracht kommenden Urteilsabschnitt, zum Ausdruck, daß eine Beeinflussung der Zeugin Roscmarie EEE aurch äritte Personen mit dem Zicl, die Angeklagten zu Unrccht zu belasten, schon deshalb ausscheide, weil das Mädchen gar nicht in der Lage sei, einc ihr einstudierte Aussage über Jahre hinweg aufrechtzuerhalten,

ohne in maßgeblichen Punkten zu versagen. Das war der für die Überzeugungsbildung der Jugendkammer letztlich entschceidende Umstand. Deshalb kann mit Sicherheit verneint werden, daß das Landgericht bei den Erwägungen, die nur ein von den Angeklagten lediglich vermutetes und dazu im Urteil schon aus anderen Gründen als wenig gewichtig erachtetes Motiv

zu einer Falschbezichtigung durch Rosemarie EEE» zum Gegenstand hatten, zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn es die Aussage der Zeugin Elke il als uncidliche gewertet hätte.

f} Dafür, daß der Zeuge HP von Gericht in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise beeinflußt worden sei, seine Aussage oder den Eid zu verweigern, fehlt nach dem eigenen Vortrag der Revisionen jeder Anhalt. Daß dic Vorhaltungen und Belehrungen wiederholt und besonders eindringlich gestaltet wurden, besagt nicht, daß sie einem anderen Zveck gedient haben als dem, eine wahrheitsgemäße Aussage zu erzielen und zugleich den Zeugen vor der Leistung eines Falsch-

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eides zu bewahren. Im übrigen hat der Zeuge seine Aussage beschworen, so daß auf ihn die Ermahnungen des Gerichts vie auch die angebliche Drohung des Staatsanwalts, er könne einen Zeugen im Gerichtssaal verhaften, ohne Einfluß ge-

blieben sind.

Daß das auf die nachhaltigen Belehrungen zurückzuführende Verhalten des Zeugen vor der Eidesleistung bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit seiner Aussage durch dic Jugendkammer in einer Weise gewürdigt worden sei, die mit dem tatsächlichen Geschehen nicht übereinstimme, ist nicht dargetan. Der von den Revisionen angeführte Satz der Urteilsgründe (S. 50 UA), der Zeuge habe auf die wiederholte eindringliche Mahnung, im Falle seiner Schuld von dem Recht der Aussagevervieigerung Gebrauch zu machen, schließlich gebeten, ihm Gelegenheit zu geben, mit seinem Anwalt zu sprechen, steht zu dem, was hierzu in der Revisionsbcegründungsschriit vorgetragen ist, nicht in Widerspruch. Zwar mag die von den Revisionen: behauptete Äußerung des Vorsitzenden, ein vernünftiger Rechtsanwalt würde dem Zeugen verıutlich raten, die Aussage zu verweigern, diesen zu der Erklärung veranlaßt haben, er würde seinen Anwalt gern um Rat fragen. Gleichwohl kommt, unabhängig davon, was den Zeugen zu dieser Erklärung bewogen hat, darin die Bitte zum Ausdruck, ihm Gelegenheit zu einer Rücksprache mit seinem Anwalt zu geben. Soweit der Verteidiger in der Verhandlung vor dem Senat dazu weitere, in der Revisionsbegründungsschrift nicht enthaltene tatsächliche Angaben gemacht hat, mußten diese gemäß §§ 344 Abs. 2 Satz 2, 345 Abs. 1 StPO unberücksichtigt bleiben.

u.

ESUERERRSERTIENN

- 1? —

Mit der Behauptung, die eidliche Aussage habe durch die Art und Weisc der Vorhaltungen an Wert verloren, können dic Beschwerdeführer nicht gehört werden, weil sie im Revisionsrechtzuge nicht nachprüfbar ist. Über das Ergebnis der Beweisaufnähme entscheidet gemäß § 261 StPO allcin der Tatrichter,.

2.; In sachlichrechtlicher Hinsicht hat dic Nachprüfung des Urteils weder zur Schuldfrage noch zum Strafausspruch cinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Ihre Verurteilung wird von den Feststellungen getragen.

Was die Revisionen im einzelnen einwenden, geht fehl. Zunächst trifft es nicht zu, daß das Urteil auf der Auffassung der Jugendkammer beruhe, es sei für das vorliegende Verfahren unerkeblich, ob die Zeugin Rosemarie TEE den Zeugen HB zu Unrecht oder der Wahrheit gemäß unzüchtiger Handlungen beschuldigt habe, Der Würdigung des Falles io) ist zwar in den Urteilsgründen zunächst die Stellungnahme dcs Sachverständigen Professor Dr. Undeutsch vorangestellt, der die Frage für bedeutungslos gehalten hat, weil Gegen-

" stanä der Beurteilung nicht die Glaubwürdigkeit eines Menschen schlechthin sei, sondern die Glaublaftigkeit einer konkreten Aussage, deren Analyse den Schluß auf den VWahrheitsgehalt der betreffenden Angaben selbst dann zulassce, wenn sie im übrigen ein ungünstiges Bild der Zeugin ergebe. Auch hat die Jugendksmmer erklärt, den Ausführungen sci beizutreten. Sie hat jedoch zugleich zum Ausdruck gebracht, daß sie diese Auffassung ihrer Beurteilung nicht zugrunde gelegt habe und sie deshalb auch nicht näher erörterc, wcil sic, unabhängig davon, zu der Überzeugung gelangt sci, daß Rosenarie Em auch im Falle Hgpdie Wehrheit gesagt habe, Damit gehen alle Ausführungen fehl, mit denen die

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Revisionen darzutun versuchen, das Urteil habe diesem Fall deswegen jede Bedeutung abgesprochen, weil cs nicht auf die allgemeine Glaubwürdigkeit,sondern nur auf die Analyse der konkreten Aussage ankomne,

Unrichtig ist auch die Behauptung, das Landgericht sei bei seinen Darlegungen zum Falle H@B einem Kreisschluß erlegen. Sicher sollte die Erörterung dieses Falles dazu dienen, die Glaubwürdigkeit der Zeugin Roscnaric Ts zu überprüfen, Deswegen war es der Jugendkammer aber nicht verwehrt, hierbei die sonstigen, auf anderem Wege festxestellten und für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit naßgeblichen Umstände mit zu berücksichtigen. Dazu zühlten auch die von dem Sachverständigen dargelegten, in der Person des Mädchens liegenden Voraussetzungen, dic gegen das Ersinnen, Vorbringen und Durchhalten einer bewußten Falschbezichtigung sprachen, Daß die Wendung, solche Voraussetzungen fehlten bei dem Mädchen, nicht so, wic die Bcschwerdeführer meinen, zu verstehen ist, lassen die ihr folgenden, eingehenden Ausführungen des Urteils deutlich erkennen. Sie wären nämlich bei einer Auslegung, wie sie die Revisionen jener Wendung geben, überflüssig gewesen. Im übrigen war im Falle H@®nicht Beweisthema, ob Rosemarie EEE in der Lage war, eine bewußte Falschbezichtigung zu ersinnen, vorzubringen und durchzuhalten, sondern ob der Zeuge H@P die von ihr behaupteten unzüchtigen Handlungen vorgenommen hatte. Zu welchen Schlüssen der Nachveis des Gegenteils hätte führen können, ist eine andere Frage.

Das Vorbringen der Revisionen zur Verurteilung der Angeklagten wegen schwerer Kuppelei bedarf im einzelnen

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keiner Beantwortung, Die Feststellungen des Urteils hierzu sind weder unvollständig noch geben sie sonst zu irgendwelchen Zweifeln Anlaß. Die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge ist offensichtlich unbegründet.

Baldus Scharpenseel Kirchnof

Heyer Henning