BGH Urteil vom 12.03.1965 – 4 StR 19/65

dd: BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 19/65 URTEIL in der Strafsache

gegen

1. den Bauhilfsarbeiter Heinz Leonhard x NEED aus Egw. dort geboren an GB 355,

2. den Rangierer Walter Herbert S DS aus SD zeboren an ED 192: :- u

Schlesien,

3. den Hilfsarbeiter lilhelm Johannes 1 gu - AB :.: EB: üort geboren an GD 1938,

4. den Versandarbeiter Wilhelm Hermann Krgp aus

CU, zevoren 2: EEE 1905 ir u,

wegen schweren Diebstahls u.a.

Cr

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 12. März 1965, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Kersting

als beiuitzende Richter, Oberstaatsanwalt ee

als Vertreter der Bundesanwaltschuft,

Justizangestcllte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Die Revision des Angeklagten Kr wird verworfen.

Er trägt die Kosten seines Rechtsmittels,.

Auf die Revisionen der Angeklagten ED. : ii und I ir‘ Gas Urteil des Landgerichts in

Duisburg vom 8. Oktober 1963 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten

“OB in den Fällen I und II,

SC ir. scn Yällen I und II und

IQ 5 ac Fällen I und XXI

verurteilt sind.

Die gegen diese Angeklagten ausgesprochenen Gesamtstrafen fallen fort.

rn

Im Umfang der Aufhebung wird dic Sache zu ncuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen werden die Revisionen der Angeklagten Ku

ED. SEE: EEE verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten

KU gen zemeinschaftlichen schweren Dicebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch in zwei Fällen und wegen Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch in 13 Fällen, teils gemeinschaftlich, in einem Fall fortgesetzt handelnd begangen, zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr neun Monaten Gefängnis,

SED wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungebruch und mit Siegelbruch in 4 Fällen und ‘wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in Tateinheit wit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch in 10 Fällen, davon in einem Fail fortgesetzt handelnd begangen, unter Freisprechung in übrigen zu einer Gesamtsträfe von zwei Jähren Gefängnis,

LCD een zemeinschaftlichen schweren

Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch in 3 Fällen, davon in 2 Fällen in

Tateinheit mit Siegelbruch, wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch in 9 Fällen, teils gemeinschaftlich und in einem Fall fortgesetzt handelnd begangen, sowie wegen Sachhehlcrei in

2 Fällen unter Freisprechung im übrigen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr sechs Monaten Gefängnis und

Kr wegen gemeinschaftlichen schweren Dielbstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigen Verwahrungsbruch in 3 Fällen, davon in 2 Fällen in Tateinheit mit Siegelbruch, und wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch in 6 Fällen unter Freisprechung im übrigen zu ciner Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis

verurteilt und ihnen die Untersuchungshaft angerechnet.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung des

sachlichen Rechts; die Angeklagten Se und -MHEEEEE>-

a >eanstanden außerdem das Verfahren des Landgerichts.

1. Selbst wenn § 258 Abs. 2 StPO dahin zu verstehen sein sollte, daß bei einem Wiedereintrceten in die mündliche Verhandlung das letzte Wort erneut an alle, nicht nur an die von der Yeiterverhandlung unmittelbar betroffenen Angeklagten zu erteilen ist, Könnte das Urteil nicht darauf beruhen, daß die anderen Angeklagten das letzte Wort nicht nochmals gehabt haben. An dem Fall XXXIV waren nur die Angeklegten >, SEE und Kr beteiligt. Sie hatten wieder das letzte Wort. Der Angeklagte Si kann unnöglich dadurch beschwert sein, daß andere an diesem Fall nicht

beteiligte Angeklagten das letzte Viort nicht erncut gehabt haben. Ebensowenig kann das Urteil gegen den Angeklagten LCD; der Gas letzte Wort vorher gehabt hatte, darauf beruhen, daß er das letzte Wort nicht noch einmal er. halten hat, nachdem die nur wegen des Falles XXXIV, an den er nicht beteiligt war, zur Erteilung eines rechtlichen Hinweises wiedereröffnete Verhandlung wieder geschlossen war,

2. Die Sachrüge gibt nur in folgenden Punkten Anlaß

zu Erürterungen:

Das Urteil läßt nicht erkennen, daß das von den Ange-

klagten KO: SCHE u: u entwendete “ Benzin noch in fremdem Eigentum stand. Es hätte näherer

Feststellungen bedurft, ob die Eigentümer des ursprünglich in den Kesselwagen beförderten Benzins auf das Eigentum an dem nach Entleerung der Kesselwagen in ihnen verbliebene Restbenzin verzichtet haben und gegebenenfalls ob die Bundesbahn, in deren Gewahrsam sich das Restbenzin noch befand, sich dieses angeeigent hat. War das Benzin eine herrenlose Sache, so käme allenfalls eine Verurteilung wegen versuchten Diebstahls in Betracht.

Die Strafkammer stellt ferner nicht fest, was die Angeklagten mit dem entwendeten Benzin tun wollten, insbesondere nicht, ob es für alle Täter bestimmt war und wie diese es verwerten wollten oder ob es nur der Angeklagte ID -

& erhalten sollte, der anscheinend als einziger der drei an dieser Tat beteiligten Angeklagten ein Kraftfahrzeug besaß.

Sollte das Benzin für den Angeklagten Ui»

allein bestimmt gewesen sein, so würde -— wenn es sich um fremdes Benzin handelte - den Angeklagten Ki und SC üic Zueignungsabsicht gefehlt haben. Sie könnten sich daher nur wegen Beihilfe zu einem Dicbstahl des Le GE str:fbar gemacht haben (BGHSt 4, 236, 238; Urteil des Senats vom 19. Februar 1965 - 4 StR 22/65).

Eine Übertretung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB scheidet aus, auch wenn eis entwenäete Benzin jeweils alsbald lediglich zu Fahrten zu seiner Arbeitsstelle und in Interesse seines Haushalts hätte verbrauchen wollen (dazu BGHSt 14, 351). Eine Gesamtmenge von 120 - 150 1 Benzin ist weder gering noch von unbedeutendem Wert.

Gegen die Annahme eines Verwahrungsbruches bestehen schon darum Bedenken, weil das Urteil nicht geprüft hat, ob sich das Restbenzin noch in amtlichem Gewahrsam befand. Hierzu wären unter Berücksichtigung der in BGHSt 9, 65 aufgestellten Grundsätze nähere Ausführungen erforderlich gewesen.

Müßte danach ein amtlicher Gewahrsam an dem Restbenzin bejaht werden, so würde die Verurteilung der Angeklagten aus § 133 Abs. 2 StGB als Mittäter nicht zu beanstanden sein. Eine gewinnsüchtige Absicht im Sinne des § 133 Abs. 2 StGB ist vorhanden, wenn die Tat auf einer ungewöhnlichen, sittlich besonders anstößigen Steigerung des Erwerbssinnes beruht (BGHSt 1, 388). Eine solche durfte das Landgericht hier unbedenklich annehnen, da die Angeklasten nicht nur mehrere Monate lang fortgesetzt Benzin gestohlen, sondern sich in dieser Zeit auch noch einer Reihe anderer Diebstähle an Bahnsendungen aus Güterwagen schuldig gemacht haben (dazu Urteile des Bundesgerichtshofs vom 30. Oktober 1953 - 3 StR 776/52 und vom 21. Dezember 1959 - 2 StR 546/59).

f

r

Das gilt für alle Angeklagten auch dann, wenn das cent. wendete Benzin nur für ID bestimmt gewesen scin sollte, KüEEB un. SEE veim Diebstahl also nur als Gehilfen verurteilt werden könnten, weil ihnen eine Zueignungsabsicht fehlte, Einen Verwahrungsbruch unter den straf. schärfenden Voraussetzungen des § 135 Abs. 2 StGB konnten sie als Mittäter begehen, wenn sic, wie cs cindeutig der Fall ist, Täterwillen und Tatherrschaft hatten. § 50 Abs, 2 StGB kommt hier nicht zum Zuge. Vorübergehende Gesinnungen, Motive und Absichten gehören jedenfalls dann nicht zu den persönlichen Eigenschaften und Verhältnissen im Hinblick auf dic konkrete Handlung, wenn sie im Gesamtbild weniger den Täter als die Tat charakterisieren. Das ist bei der gewinnsüchtigen Absicht in § 133 Abs. 2 StGB der Fall. Das war schon der Standpunkt des Reichsgerichts (RGSt 62, 203, 206; 246, 247; 63, 31, 35). Der Bundesgerichtshof hat bislang daran festgehalten (BöHst 17, 215, 217). Es genügt also, wenn die Täter oder Teilnehmer das Vorliegen einer gewinnsüchtigen Absicht in der Person eines NMittäters oder des Täters kennen. Daß das hier zutrifft, ergibt der Zusammenhang der von der Strafkammer getroffenen Feststellungen bedenkenfrti.

Die nicht ausreichenden Feststellungen zum äußeren und inneren Diebstahlstatbestand führen jedoch zur Aufhebung des Urteils gegen die Angeklagten Kirchmann, Schuster und Langehegermaun.

zall_Il:

Es fchlt die Feststellung, daß die Angeklagten Kg» ne SC sich die abmontierten Reife und Schläuche zucignen wollten. Das Tührt zur Aufhebung des Urteils gegen

sie (vgl. die Ausführungen zu Fall I Absatz 2 und 3).

Fällo_XI, XXXIIL,_XXXIVE Die Menge der in diesen Fällen entwendeten Getränke war jeweils so groß, daß das Landgericht ohne Rechtsirrtum Diebstähle annehmen durfte, Das gilt auch für den Fall XXXIV, in dem nähere Angaben über die Zahl der entwendeten Enzianflaschen fehlen. Daraus, daß die Angeklagten nach den Feststellungen der Strafkammer die entwendete Kiste mit Enzianflaschen zu dritt tragen mußten, ergibt sich auch unter der Berücksichtigung der Tatsache, daß ein Teil der Flaschen zerbrochen war, eine so große Menge des Diebesgutes, daß das Landgericht die Voraussetzungen des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht ausdrücklich zu erörtern brauchte.

In diesem Fall ist bislang nicht festgestellt, daß auch der Angeklagte IE iie Absicht hatte, Zündkerzen für sich selbst zu stehlen. Fehlte diese Absicht, so hätte er sich nur der :veihilfe zum Diebstahl schuldig gemacht. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Urteils ze-

sen Du .

Zu weiteren Erörterungen geben die Revisionen der Angeklagten keinen Anlaß. Insbesondere ist die Verurteilung aller vier Angeklagten wegen gemeinschaftlichen gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs, abgesehen vom Fall I, nicht zu beanstanden. Tas folgt aus den Ausführungen zum Fall IT.

Danach ist die Revision des Angeklagten Krege vollen Umfangs zu verwerfen, während die Rechtsmittel der Ange-

klagte E, SCHE un EEE in 50 2:

—

Ey

Fällen Erfolg haben. Der Strafausspruch in den übrigen Fäl_ len kann jedoch bestehen bleiben, da dic Höhe der für diese Taten erkannten Strafen ersichtlich nicht durch die Verur-

teilung in den Fällen beeinflußt ist, in denen das Urteil aufgehoben werden muß.

Die teilweise Aufhebung des Urteils gegen die Angeklogten KU. SEE: DE nat den \iczfall der gegen sie erkannten Gesamtstrafen zur Folge.

Krumne Flitner . Mayr

Sanders Kersting