BGH Entscheidung vom 21.09.1962 – 4 StR 277/62

2153 087

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Arbeiter Wilhelm C ED aus Vep-ı geboren am MEI 908 in c EEE - Du ,

wegen versuchter Notzucht u.a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 21. September 1962 in der Sitzung vom 26. September 1962, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Flitner

Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. WB it der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt Dr. Dr. bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter Win der Verhandlung,

Justizangestellter MW bei der Verkündung als Urkundsbeanmte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 21. März 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen versuchter Notzucht und wegen schwerer Unzucht mit einem Mann zu einer Gesamtstrafe von einen Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt worden, weil er den 14 Jahre alten Helmut RW: solange er ihn für ein Mädchen hielt, mit Gewalt zur Duldung des außerehelichen Beischlafs zu nötigen suchte, und ihn, sobald er ihn als Jungen erkannt hatte, dazu verführte, zunächst seiner Onanie zuzusehen, danach an seinem Glied bis zum Samenerguß zu reiben und alsdann sein Glied sich von ihm (dem Angeklagten) reiben zu lassen.

lit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist

begründet.

I. Die Verfahrensrüge

1. Der Beschwerdeführer hält § 265 StPO für verletzt, weil er nicht oder nicht genügend" darauf hingewiesen worden sei, daß er, so wie geschehen, wegen zweier selbständiger Handlungen verurteilt werden könne.

Die Rüge ist unbegründet.

Eröffnet war das Verfahren nur wegen eines Verbrechens nach § 175 a Nr. 1 StGB. In der Hauptverhandlung wurde der Angeklagte, wie es in der Sitzungsniederschrift über die Hauptverhandlung heißt, darauf hingewiesen, daß er "möglicherweise wegen versuchter Notzucht, evtl. in Tateinheit mit vollendetem Verbrechen nach § 176/1 StGB auf der einen und wegen Verbrechens nach § 175 a Ziffer 1 StGB oder Ziffer 3 StGB oder Vergehens nach § 175 StGB auf der anderen

Seite bestraft werden könne." Dieser Hinweis, der zu den

für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten

des § 274 Satz 1 StPO gehört, bringt hinreichend deutlich zun Ausdruck, daß der Angeklagte auch wegen versuchter verurteilt werden könne. Der liortlaut des Protokollvermerks steht der Auslegung entgegen, die ihm die Revision zuteil werden läßt, indem sie ausführt, der Angeklagte sei nur auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen versuchter Nötzucht in Tateinheit mit schwerer Unzucht hingewiesen worden. Im übrigen igt aus der unwidersprochen gebliebenen dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der großen Strafkammer zu entnehnen,. daß er in der Hauptverhandlung seinen Hinweis erläutert und dabei auch zum Ausdruck gebracht hat, daß eine Verurteilung des Angeklagten in Tatmehrheit — wie geschehen - in Betracht koınne.

2. Die Aufklärungsrüge bleibt unerörtert, weil das angefochtene Urteil aus sachlichrechtlichen Gründen (vgl. II)

mit den Feststellungen aufgehoben werden muß.

Il. Die Sachrüge

: 1. Die Verurteilung des Angeklagten wird durch die Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht getragen, soweit das Landgericht den Angeklagten des Verbrechens nach § 175 a Nr. 53 StGB für schuldig ansieht.

In den rechtlichen Darlegungen des angefochtenen Urteils ist wohl ausgeführt, der Angeklagte "habe die Unerfahrenheit des FÜ auf geschlechtlichen Gebiet ausgenutzt und ‘diesen zur Unzucht, die er an sich nicht wollte, geneigt gemacht, indem er bei sich zu onanieren anfing, dadurch den Zeugen in geschlechtliche Erregung versetzte und dazu brachte sich an den weiteren Unzuchtshandlungen zu beteiligen." Der

Tathergang ist im angefochtenen Urteil aber nicht entsprechend dargestellt. Nach den in ihm getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte, als ihm bewußt geworden

war, daß REED cin Junge sei, sein Glied aus der Hose herausgeholt und daran gerieben, Anschließend mußte" TEE "on sen Geschlechtstceil des Angeklagten auf dessen Geheiß reiben." Ferner heißt es: "Während der unzüchtigen Handlungen" "war es dem Zeugen" - REED - "gelungen,

zun Fenster zu laufen. Er wollte um Hilfe rufen. Der Angeklagte konnte das verhindern, indem er dem Zeugen" - a ) GEB - "ien Hals zuärückte. Dann mußte der Zeuge" - RE EEE - "schwören, daß er seiner Mutter von dem Vorfall nichts erzählen werde." Nach dieser Schilderung des Tatablaufs ist der Angeklagte, nachdem er FEB s seschlechtszugehörigkeit zutreffend erkannt hatte, nicht davon abgegangen, REM, vie bisher durch Gewalt zur Duldung des Beischlafs, nunsekr mit demseltan Mittel zur gegenseitigen Selbstbefriedigung zu zwingen. Es entspricht auch der inneren Verfassung eines solchen Täters, daß er - einmal in starke sinnliche Erregung geraten — von der bereits begonnenen Gewaltanwendung nicht abläßt, solange die von ihm’erstrebte geschlechtliche Befriedigung nicht erreicht ist. Dagegen kann nicht eingewendet werden, daß - wie festgestellt - RE’ s Glied steif wurde. Das konnte trotz der Gewaltanwendung des Angeklagten ihm gegenüber geschehen, weil er durch dessen Vorgehen - wider Willen - geschlechtlich erregt wurde.

Mithin hat die Strafkammer das Recht auf den als erwiesen angesehenen Sachverhalt unrichtig angewendet. Das nötigt

De zu

zur Aufhebung des angefochtenen Urteils mit den Feststellungen,

soweit der Angeklagte des Verbrechens nach § 175 a Nr. 3 StGB für schuldig befunden worden ist.

2. Rechtsirrig ist möglicherweise der Angeklagte aber auch wegen versuchter Notzucht in Tatmehrheit mit schwerer

Unzucht zwischen Männern verurteilt worden. Infolgedessen ist das gesamte Urteil mit den Feststellungen aufzuheben,

In allgemeinen wird allerdings davon ausgegangen werden können, daß sich das gesamte Tätigwerden eines Mannes, der wie der Angeklagte, nach Behebung seines anfänglichen Irrtung über die Geschlechtszugehörigkeit seines Opfers zu anders gearteten — hier gleichgeschlechtlichen - unzüchtigen Handlungen diesem gegenüber übergeht, einem Dritten bei natürlicher Betrachtungsweise nicht als ein einheitliches zusammengehöriges Tun darstellt (vgl. über den Begriff der natürlichen Handlungseinkeit BGHSt 4, 219, 220). Der natürlich veranlagte Mann geht auf die geschlechtliche Befriedigung mit einem weiblichen Wesen aus. Hat er sich über das Geschlecht seines Partners geirrt, so wird er von ihm ablassen oder sich dazu entschließen, sich ausnahngweise widernatürlich zu befriedigen. Im letzten Falle liegt - infolge eines neuen Entschlusses zu andersartigem Tun — Tatmehrheit vor. Denkbar ist im vorliegenden Falle aber auch, daß beim Angeklagten infolge der durch die vorangegangenen Vorgänge hervorgerufenen geschlechtlichen Erregung eine solche Willensbildung nicht stattgefunden hat, bevor er sich gleichgeschlechtlich betätigte. Dann wären seine gleichgeschlechtlichen Handlungen gegenüber seinem Opfer nicht durch eine rechtlich als erheblich anzusehende neue Willensbetätigung (BGHSt 10, 129 und 230) ausgelöst worden. Eine Verurteilung wegen der Begehung mehrerer selbständiger Handlungen schiede infolgedessen aus. Ein Anzeichen dafür, daß der Angeklagte seinen Willen nicht bewußt umgesteuert hat, könnte in einer bei ihm etwa zu ermittelnden überdurchschnittlichen Triebstärke gesehen werden, ebenfalls aber darin, daß bei ihm eine doppelgeschlechtliche Veran-

E = % un

lagung festzustellen wäre. Im Zweifelsfalle wird das Landgericht von der dem Angeklagten günstigeren Annahme einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen haben.

3, In den Strafzumessungserwägungen tritt nicht hervor, ob das Landgericht sich bewußt gewesen ist, daß es die Einzelstrafe wegen versuchter Notzucht nach § 44 Abs. 3 StGB ermäßigen konnte. Das Landgericht wird dies bei neuer Verhandlung und Entscheidung zu berücksichtigen haben.

Rotberg Krumme Martin

Flitner Börtzler