BGH Urteil vom 07.03.1962 – 2 StR 51/62

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Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja

StGB § 245; Straffreiheitsg 1949 § 2 Abs. 2

Eine nach § 2 Abs. 2 StFG 1949 bedingt erlassene Strafe darf zur Begründung des Rückfalls erst herangezogen werden, wenn die Bewährungszeit abgelaufen ist und keine Anhaltspunkte vorliegen, daß der Angeklagte während dieser Zeit strafbare

Handlungen begangen hat.

BGH, Urt. v. 7. März 1962 - 2 StR 51/62 - 1G Köln

2_StR_52/62

Im Namen des Volkes In der Strafsache gegen

den Bauhandwerker Walter Andreas W EEE» aus K D: dort geboren am I] 1926, zur Zeit in Untersuchungshalt,

wegen Betruges im Rückfall u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. März 1962, an der teilgenommen haben;

Bundesrichter Dr, Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Kirchhof

Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. pin der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt GEHEEN> bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter GERN» als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 3. Juli 1961 im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben,

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in 50 Fällen und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis verurteilt.

Seine Revision, mit der er Verfahrenstbeschweräer: .. erhebt und Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat nur zur Strafausspruch Erfolg.

Als Verfahrensverstoß macht die Revision geltend, daß gegen den Angeklagten nicht hätte verhandelt werden gürfen, weil er sich als Folge einer Kriegsverletzung zeitweise in einem Zustand der Geistesabwesenheit befunden habe und daher der Verhandlung nicht habe folgen können. Es kann dahinstehen, ob die Frage der Verhandlungsfähigkeit eines

Angeklagten überhaupt in tatsächlicher Beziehung von evisionsgericht nachgeprüft werden kann oder allein vom erkennenden Gericht zu entscheiden ist. Auch eine etwa zu. lässige Nachprüfung durch den Senat könnte dieser Rüge nicht zum Erfolg verhelfen; denn die erhobenen dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden der Strafkammer und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft ergeben mit aller Deutlichkeit, daß der Angeklagte jederzeit in der Lage war, seine Rechte in der Verhandlung sachgemäß wahrzunehnen.

Die weitere Verfahrensrüge, der Angeklagte sei da-Gurch in seiner Verteidigung beeinträchtigt worden, daß der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ihn während des letzten \iortes verschiedentlich unterbrochen habe, um weitere Strafanträge zu stellen, ist offensichtlich unbe-

gründet.

Die Nachprüfung der Schuldsprüche wegen Betruges und Unterschlagung auf Grund der Sachrüge hat ebenfalls keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Das gilt insbesondere auch für die Verurteilung wegen Betruges ir den Fällen 20, 27, 36, 45 und 50, gegen die sich die Kevision mit Einzelausführungen wendet. Im Falle 27 hat der Angeklagte vorgespiegelt, bar bezahlen zu wollen. Dadurch hat er erreicht, daß die Geräte auf sein Fahrzeug geladen wurden, womit er mindestens Mitbesitz erlangte, Diese Lage hat er dann - ersichtlich unter Täuschung des Fahrers der Lieferfirma über seine wahre Absicht - dazu ausgenutzt, sich auf der Fahrt zur Lieferfirma nit seinem \iagen abzsusetzen. In diesem Verhalten hat die Strafkammer mit Recht einen vollendeten Betrug gesehen, In den übrigen Fällen

schen die Ausführungen der Revision von anderen als den festgestellten Tatsachen aus. Sie können daher vom Senat nicht berücksichtigt werden. Die Annahme von Tatzmehrheit entspricht der Sach- und Rechtslage.

Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehenbleiben; denn die Rückfallvoraussetzungen sind nicht hinreichend nachgewiesen.

Die erste zur Begründung des Rückfalls herangezogene Strafe von acht Monaten Gefängnis aus dem Urteil vom 10. März 1950 ist nach den Urteilsfeststellungen gemäß § 2 Abs. 2 des Straffreiheitsgesetzes vom 5l. Dezember 1949 bedingt erlassen worden. Zin bedingter Straferlaß ist aber weder ein Erlaß noch ein Teileriaß im Sinne des § 245 StGB; denn er beseitigt die Strafe nicht endgültig, sondern läßt es in der Schwebe, ob sie nicht doch nach verbüßt werden muß. Das hat bereits Gas Reichsgericht für Fälle aufschiebend bedingter Gnadenerweige ausgesprochen (RGSt 63, 177; RG JW 1902, 571; 1914, 374; 1937, 942; vgl. auch BGHSt 2, 273). Die Bedingung, unter der nach § 2 Abs. 2 Strc. 1949 die Strafe erlassen wird, ist allerdings nicht aufschiebender, sondern auflösender Natur (RGSt 53, 116; BGHSt 7, 186, 189). Das hat zwar zur Folge, daß der unmittelber kraft Gesetzes eintretende bedingte Straferlaß die Bildung einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB ausschließt, da es insoweit an einer vollstreckbaren Strafe fehlt. Für die Frage, ob eine Strafe im Sinne der Rückfallvorschriften erlassen ist, kann es jedoch keinen Unterschied machen, ob eine Begnadigung aufschiebend oder auflösend bedingt erfolgt. In beiden Fällen ist der endgültige Erlaß von dem Verhalten

des Verurteilten während einer Bewährungsfrist, also von cinem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig. Den entspricht auch die Wirkung auf den Verurteilten; er steht unter dem Druck, bei Nichtbewährung die Strafe doch noch verbüßen zu müssen. Damit befindet er sich nicht in der Iage, die § 245 StGB voraussetzt. Diese Vorschrift verlangt die Verbüßung der Strafe. Erst sie stellt die Warnung m, deren Nichtbeachtung den verbrecherischen Yillen des äters als besonders strafwürdig erscheinen läßt. Der Verbüßung ist.aer Straferlaß gleichgestellt, weil die durch ihn dem Täter zuteil gewordene besondere Vergünstigung diesen ebenso wie das Erleiden des Strafübels von der Begehung weiterer Straftaten hätte abhalven sollen (RGSt 54, 274, 275). Infolgedessen kann nur ein solcher Straferlaß den Rückfall begründen, der äie Vollstreckung der Strafe erdsültig hindert. Der erkennende Senat schließt sich daher der schon in den Urteilen des Bundesgerichtshofes vom 18. September 1952 - 4 StR 439/52 -, 27. November 1952

- 4 StR 302/52 - und 18. November 1954 - 3 StR 188/54 - vertretenen Rechtsauffassung an, daß der bedingte Straferlaß nach § 2 Abs. 2 StFG 1949 nicht von vornherein rückfallbegründend wirkt.

Daß die auflösende Bedingung ausgefallen und die Strafe mithin endgültig erlassen ist - eine Rechtsfolge, die sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und deshalb Keiner besonderen Feststellung bedarf -, wird allerdings schon angenommen werden können, wenn kein Anhalt dafür gegeben ist, daß der Verurteilte in der Bewährungszeit ein Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen verübt hat (so wohl auch RGSt 63, 177 für den Fall einer durch Er-

- 5 5tR 188/54 -). Jede andere Auffassung würde zu einer vor Gosctzgeber sicherlich nicht gewollten ungerechtfertigten Besserstellung der unter § 2 Abs. 2 StFG 1949 Fallenden Verurteilten gegenüber aufschiebend bedingt Begnaäigten führen. Auch würde sich das Verhältnis zu den Verurteilten, denen die Straien durch 3 2 Abs. I Strg 1949 unbedingt und damit auch im Sinne der Rückfalivoraussetzungen erlassen sind, noch weiter verschieben. Diese Folgen müßten hingenommen werden, wenn sie sich zwingend aus den Gesetz ergäben. Das ist acer nicht der Fall; denn es bestehen keine rechtlichen Hinderungsgründe, die Strafe unter der angegebenen Voraussetzung mit Ablauf der Bewährungszeit im Sinne des § 245 ZtGB als erlassen anzusehen, Zwar ist damit nicht ausgeschlossen, daß sich sräter doch noch der Ausfall der zuflösenden Bedingung herausstellt. Bei

den unbedingten Straferlaß nach § 2 Abs. 1 StFG 1949 ist Jedoch ebenfalls keine sichere Gewähr dafür gegeben, daß ale Strafe wirklich endgültig erlassen ist. Auch hier kann nachträglich eine weitere Straftat bekannt werden und der Täter unter der dann notwendigen Einbeziehung der rechtskräftigen, für sich allein amnestiefähigen Strafe zu einer Gesamtstrafe verurteilt werden, welche die für den unbedingten Erlaß geltende Höchstgrenze übersteigt (vgl. § 4 Abs. 1 StF@ 1949). Die ursprüngliche Annahme, die Strafe sei kraft Gesetzes eriassen, würde sich damit als unrichtig erveisen. Trotz dieser Möglichkeit kann aber nicht zwei-Telhaft sein, daß eine solche Strafe zur Begründung des „ückfalls herangezogen werden dar?

Nach dem Urteil bestehen indessen Bedenken, ob Ger Angeklagte sich bewährt hat. Er ist u.a. am 18. Septenber 1953 wegen Unterschlagung und Betruges und an 25, Sentember 1953 wegen Unterschlagung verurteilt worden, "ann er diese Straftaten begangen hat, ist nicht festgestellt, Einen Anhaltspunkt bietet leüiglich die Angabe, daß die der erstgenannten Verurteilung zusrunäe liegenden Taten in die Zeit von Februar 1952 bis Februar 1955 fallen, als der Angeklagte bei dem "Deutschen Automobil-Schutz!" tätig wer, Es l14ß5t sich mithin nicht ausschließen, daß er eine der Taten noch in der bis zum 14. Sevtember 1952 laufenden Bewährungszeit begangen hat und Ger Straferlaß daher hin-

fällig geworden ist,

Die Bestrafung wegen Rückfeallbetruges setzt außerden voraus, Gaß üer Angeklagte mindestens bei der Begekung der hier abgeurteilten Taten von dem enägüüitigen Erlaß der Strafe Kenntnis gehabt hat (BGH AJW 1953, 1358 und 1956, 857). Das ist bisher ebenfalls nicht festgestellt.

Das Urteil muß daher im Strafausspruch - in den Betrugsfällen einschließlich der Aussprüche über den KRückfall - aufgehoben werden, und zwar auch soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung verurteilt worden ist; zuch

hier kann die Höhe der Einzelstrafe durch die Bejahung der Rückfallvoraussetzungen in den Betrugsfällen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt sein.

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Dotterweich Scharpenseel Menges

Kirchhof Meyer