BGH Urteil vom 24.11.1965 – 2 StR 438/65

9081 099 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Kellner Frank D EEE , ohne festen Wohnsitz, geboren

om ED 19.1 in FC EEE: zur Zeit in dieser

Sache in Strafhaft,

wegen Besitzes von Diebeswerkzeüg u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. November 1965, an der teilgenommen haben:

für

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Oberstaatsanvelt hy in der Verhandlung, Oberstaatsanvwalt EW Hei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter (un

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, .

Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 11. Mai 1965

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Besitz von Diebeswerkzeug verurteilt wird,

2. im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen, jedoch mit Ausnahme derjenigen zum Rückfall, aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

men: wen fan vater pn ar mn m a

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Besitzes von Diebesvorkzeug zu einer Gesanmtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt und das sichergestellte Dicebeswerkzeug, nämlich einen Schraubenzicher, ein paar Gummihandschuhe und eine Taschenlampe, cingezogen. Dice Revision des Angeklagten wendet sich nur gegen die Verurteilung wegen Besitzes von Diebeswerkzeug. Diese Beschränkung des Rechtsmittels ist unwirksam, da, wie dic weiteren Ausführungen ergeben werden, zwischen dem Verbrechen des versuchten schweron Diebstahls im Rückfall und dem Vergehen nach § 245 a Abs. 1 StGB Tateinheit besteht und das Urteil somit nur im ganzen angefochten werden kann. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolge. .

Nach den Urteilsfeststellungen faßte der Angeklagte nachts in einer Gaststätte den Entschluß, sich durch einen Einbruchsdiebstahl Geld zu verschaffen. Er holte sich von Hause cinen Schraubenzicher, eine Taschenlampe sowie Gummihandschuhe und suchte in der Stadt nach einer Gastwirtschaft, in der er einen Automaten vermuten konnte.

Gegen 4 Uhr stieg er nach Zerschlagen einer Fensterscheibe

in eine Gaststätte ein. Bei dem Versuch, dort mit dem Schraubenzicher eine Musikbox zu öffnen, wurde er festgenommen. Diese Feststellungen tragen die Annahme der Strafkammer, daß der Angeklagte sowohl den Tatbestand des versuchten schweren Diebstahls als auch denjenigen des Besitzes von Diebeswerkzeug verwirklicht habe.

Dice vom Beschwerdeführer unter Berufung auf einen Teil des Schrifttums vertretene Auffassung, daß in einem Fall wie dem vorlicgenden die Vorschrift des § 245 a Abs. 1 StGB nur subsidiär gelte, weil Ansichnahme und Bestimmung des Werkzeugs zum Diebstahl als bloße Vorbereitungshandlungen des nachfolgendcn Zueignungsdelikts anzuschen seien, wird von der Rechtsprcchung nicht geteilt. Bereits das Reichsgericht hat in RGSt 69,91 wegen der Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter die Möglichkeit von Gesetzescinheit verneint. Dem hat sich der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angeschlossen, weil die nur hilfsweise Anwendung des § 245 a StGB mit dem Sinn und Zueck dicser Bestimmung nicht vereinbar sei; denn die gegen den Besitz von Dicbeswerkezeug gerichteten Tatbestände setzten keine bestimmte Verletzung oder Gefährdung fremden Eigentums voraus, sondern seien wegen ihrer gemeingefährlichen Natur vom Gesetzgeber als allgemeine (abstrakte) Gefährdungsdelikte und strafrechtliche Vorbeugungstatbestände von besonderer Eigenart ausgestaltet worden (vgl. BGH GA 1963, 49). Die Rechtsprechung hat es auch abgelchnt, hierbei zwischen eigentlichen und uneigentlichem Diebeswerkzeug zu unterscheiden, weil dies nicht dem Sinn des § 245 a StGB entspreche, der keine Differcmierung in dieser Richtung enthalte (vgl. das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22. Dezember 1961 - 4 StR 449/61 -). Eine solche Unterscheidung wäre im übrigen unfruchtbar.

Danach kommt je nach Lage des einzelnen Falles Tateinheit oder Tatmehrheit in Betracht. Und zwar liegt, wie der Bundesgerichtshof - ebenfalls im Anschluß an die Entscheidung des Reichsgerichts in R6St 69, 91 - bereits wiederholt ausgesprochen hat, Tateinheit vor, wenn der Täter das Diebeswerkzeug mit dem Vorsatz an sich gebracht hat, damit einen schon beabsichtigten Einbruchsdiebstahl zu begehen. Dagegen ist mangels eines von vornherein bestehenden einheitlichen Willens Tatmehrheit gegeben, wenn die Dauerstraftat des § 245 a Abs. 1 StGB ohne

jeden Zusammenhang mit der Einbruchshandlung begonnen wurde und vollendet war, bevor der Diebstahlsvorsatz gefaßt wurde (vgl. u.a. die in der Entscheidung „EGH GA 1963, 49 angeführten Urteile).

Der Angeklagte hatte nun zwar, als er das Diebeswerkzeug holte, noch keinen Einbruch in cin bestimmtes Gebäude ins Auge gcfaßt, sondern sich nur entschlossen, in eine noch auszukundschaftende Gaststätte einzubrechen. Das rechtfertigt indessen entgegen der Meinung der Strafkammer nicht die Annahme von Tatmehrheit. Denn hierdurch ändert sich nichts daran, daß der Besitz dcs Diebesverkzeugs in unmittelbarem Zusammenhang mit dcm bald danach verübten Einbruch steht und daß beide Straftaten auf cinem einheitlichen Willen beruhen, der darin zum Ausdruck kommt, daß der Angeklagte das Diebeswerkzeug nur zu dem Zwecke an sich nahm, mit seiner Hilfe den Diebstahlsentschluß unverzüglich zu verwirklichen. Daher ist Tateinheit gegeben. Dieselbe Auffassung liegt dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22. Dezember 1961 - 4 StR 449/61 - zugrunde. Dort ist ebenfalls tateinheitliches Zusammentreffen angenommen worden, obwohl der Täter, als er auf der Fahrt zum Tatort Mitgewahrsan an dem Diebeswerkzeug erlangte, erst den allgemeinen Vorsatz hatte, cinen Dicbstahl zu begehen, bei dem das Werkzeug benutzt werden sollte.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Das hat zur Folge, daß der gesamte Strafausspruch aufgchoben werden muß. Jedoch bleiben die Teststellungen zun

Rückfall bestchen, während über die Einziehung ebenfalls neu zu entscheiden ist.

Baldus Dotterweich Scharpenseel Meyer Henning