BGH Entscheidung vom 29.09.1961 – 4 StR 210/61

4 StR 210/61

2175 093

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Händler Bernhard C m zus OB, dort geboren am @. ED WEB, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen fortgesetzten schweren Diebstahls i.R. u.a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung, vom 29. September 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Börtzler

Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr.Dr. mod als Vertreter der Bundesanvaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Münster (Westfalen) vom 14. November 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

" Von Rechts wegen

- 2.

I. Die Revision beanstandet einen Beschluß der Strafkammer als fehlerhaft, durch den ein Gesuch des Angeklagten auf Ablehnung des Vorsitzenden wegen Befangenheit für unbegründet erklärt worden ist. Die Gründe des angegriffenen Beschlusses halten einer Nachprüfung nicht stand..

Wie auf Grund der Ermittlungen des Senats, insbesondere der dienstlichen Äußerungen des Kammervorsitzenden, feststeht, hatte dieser einen vom 27. September 1960 datierten, an Rechtsanwalt Dr. CE (EEE) zerichteten und bereits geöffneten Brief des Angeklagten zur . Kenntnis genommen. Ein dem Brief beiliegendes Schriftstück, ein vermutlicher Kassiber, gab ihm Anlaß, Brief und Anlage anzuhalten und den Angeklagten zu einer Besprechung vorzuladen. Während der Aussprache am 3. Oktober 1960 teilte der Angeklagte dem Vorsitzenden mit, er habe den Rechtsanwalt Dr. GEW, an den der Brief gerichtet war, zu seinem Verteidiger gewählt. Daraufhin erklärte der Vorsitzende, davon sei ihm nichts bekannt, und stellte dem Angeklagten anheim, Brief und Anlage "zurückzufordern, da er die Kontrolle nicht passieren würde". Dies hatte einen entsprechenden Antrag des Angeklagten zur Folge, dem der Vorsitzende entsprach.

Dieses Vorgehen griff unzulässigerweise in die Rechte des Angeklagten ein. Als der Vorsitzende in der Besprechung mit dem Angeklagten erfuhr, dieser habe Rechtsanwalt Dr. GEB zu seinem Verteidiger gewählt; war das Hauptverfahren gegen den Angeklagten bereits eröffnet. Entsprach dessen Mitteilung über die Vertei-

digerwahl den Tatsachen, so hätte mindestens der für Rechtsanwalt Dr. GEB bestimmte Brief nicht angehalten werden dürfen. Denn nach Eröffnung des Hauptverfahrens bestehen, wie sich aus § 148 StPO ergibt, für den schriftlichen Verkehr des Angeklagten mit seinem Verteidiger keine Beschränkungen, außer denen, die, wenn der Beschuldigte sich in Haft befindet - das war beim Angeklagten der Fall -, im Hinblick auf die Sicherheit und Ordnung in der Haftanstalt erforderlich sind. Es kann hier unentschieden bleiben, ob der Vorsitzende schon auf Grund der Mitteilung des Angeklagten ohne weiteres zur Weiterleitung des Briefs an Rechtsanwalt Dr. GEB verpflichtet gewesen wäre, weil spätestens in dieser Mitteilung die Anzeige und Bevollmächtigung seines Wahlverteidigers durch den Angeklagten zu erblicken war (vgl. § 218 Abs. 1 StPO). Bezweifelte der Vorsitzende diesen Sinn der Mitteilung, so hätte es ihm zumindest seine Fürsorgepflicht geboten, sich darüber Gewißheit zu verschaffen, ob die Mitteilung des Angeklagten zutraf. Diese Gewißheit aber hätte er auf einfache Weise durch fernmündliche Anfrage bei Rechtsanwalt Dr. GEB erlangen können. Ohne daß er diese Klärung herbeigeführt oder dies wenigstens versucht hatte, war es unzulässig, ungeachtet der Möglichkeit, daß Dr. GEB wirklich der gewählte Verteidiger des Angeklagten war, diesem nahezulegen, einen an Dr. GEM gerichteten Brief zurückzunehmen. Aus diesem Verlangen, durch das der Angeklagte in eine Zwangslage versetzt wurde, konnte er vernünftigerweise die Besorgnis herleiten, der Vorsitzende sei gegen ihn befangen. Die Strafkammer hat bei ihrer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch sich nur damit befaßt, ob der Vorsitzende bis zu dem Zeitpunkt richtig handelte,

als er vom Angeklagten die angebliche Verteidigerwahl erfuhr. Sie hätte aber auch prüfen müssen, ob sein Verhalten nach dieser Mitteilung an 3. Oktober 1960 zulässig war. Diese unterlassene Prüfung hätte zu dem Ergebnis führen müssen, daß die Ablehnung des Vorsitzenden begründet war. Demgemäß hat an der Entscheidung gegen den Angeklagtenein Richter mitgewirkt, nachdem ein gegen ihn wegen Besorgnis der Befangenheit gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden war. Dies muß zur Aufhebung des erlassenen Urteils führen (§ 338 Nr. 3 StPO).

II. Ein Angriff der Revision, der sich gegen das Verfahren der Strafkammer richtet, gibt dem Senat Anlaß zu folgenden Bemerkungen für die neue Hauptverhandlung:

Die Strafkammer hat den Angeklagten u.a. wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt. Als die Fortsetzungstat hat sie einen vollendeten Opferstockdiebstahl, den der Angeklagte ihren Feststellungen zufolge am 9. Mai 1960 in der St. Won Kirche in DEEP, una einen versuchten Opferstockdiebstahl angesehen, den er, wie sie feststellt, am 16. Mai 1960 in der Kirche in Is ausführte.

Wegen des Diebstahls in DD var gegen den Angeklagten weder ursprünglich noch nachträglich An-Klage erhoben. Ebensowenig erstreckte sich die Eröff- ‘nung des Hauptverfahrens auf diesen Fall. Erst am letzten Tag der Hauptverhandlung bezog ihn die Strafkanmer nach ent®zp rechendem Hinweis des Vorsitzenden in das Verfahren ein. Mit Recht beanstandet dies der Beschwerdeführer. Es bedarf keiner näheren Ausführungen darüber,

daß für ihn die sich aus dem Eröffnungsbeschluß ergebende Sachlage durch Einbeziehung des Bei» Falles in die Aburteilung wesentlich verändert wurde;. zumal er auch insoweit seine Täterschaft bestritt. Auch ohne daß er, wie er es tatsächlich in einem Schreiben vor dem letzten Verhandlungstage getan hatte, darauf hätte hinweisen müssen, er sei auf seine Verteidigung gegen den neuen Anklagepunkt nicht genügend vorbereitet, wäre das Gericht von Amts wegen verpflichtet gewesen, die Hauptverhandlung auszusetzen. Denn dies wäre zur Vorbereitung der Verteidigung des Angeklagten angemessen gewesen (§ 265 Abs. 4 StPO).

Für die neue Hauptverhandlung mag dieses Erfordernis entfallen sein, da der Angeklagte vermutlich inzwischen sich genügend lange Zeit mit dem zusätzlichen Anklagevorwurf vertraut machen und auf seine Verteidigung dagegen vorbereiten konnte. Dennoch darf die Strafkammer den DW» Fa11 nur dann ohne Nachtragsanklage aburteilen, wenn er wirklich, wovon die Strafkammer bisher ausgegangen ist, Teil eines hinsichtlich änderer Teilakte angeklagten fortgesetzten Diebstahls war. Nach den Feststellungen des Landgerichts bestehen erhebliche Bedenken in dieser Hinsicht. " 4 Der Angeklagte war zwar, wie UA S. 8 erwähnt ist, als er am 9. Mai 1960 mit dem gestohlenen Ford-Wagen zum. Hausierhandel wegfuhr, dabei "entschlossen, bei sich bietender Gelegenheit in Kirchen Opferstöcke aufzu- * brechen und das darin befindliche Geld zu stehlen". Das tat er denn auch am selben Tag in EB nit Erfolg, während er am 16. Mai 1960 bei einem Besuch in der Kirche in IB überrascht wurde und deshalb sein Vorhaben nicht ausführen konnte. Aus diesen Feststellungen ergibt sich nicht, daß er schon von vornherein

wußte, wo und wann er seinen allgemeinen Entschluß zu Opferstockdiebstählen in die Tat werde umsetzen können. Der Vorsatz des zu mehreren Straftaten entschlossenen Täters muß aber, um dem Gesamtvorsatz als der wesentlichen Voraussetzung einer fortgesetzten Handlung zu genügen, den späteren Verlauf der Handlungen zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorweg umfassen, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Begehung der Tat in Betracht kommen. An diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof von Anfang an (BGHSt 1, 313, 315) unverändert festgehalten. Ob diesen Voraussetzungen der allgemeine Entschluß des Angeklagten genügte, ist mindestens hinsichtlich des Orts und der Zeit seiner späteren Taten zweifelhaft. Die Strafkammer wird deshalb klären müssen, wie weit das Wissen und Wollen des Angeklagten vor Begehung seiner Taten hinsichtlich ihrer künftigen Gestaltung reichten.

Rotberg Krumme Sauer Börtzler Sanders