BGH Entscheidung vom 11.04.1961 – 5 StR 23/61

5 StR_23/61 2176 034

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Textilkaufmann Arno GC ED zu: OD geboren am 1909 in zB,

wegen Unzucht mit einem Kinde u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11.April 1961, an der teilgenommen habenı

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr.Koffka

Bundesrichter Schmidt

Bundesrichter Schmitt

Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ie als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 4.November 1960 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

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"Gründer

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit Unzucht mit Abhängigen in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis verurteilt.

Seine Revision, die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts rügt, hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen.

1. Die Rüge, der Angeklagte sei in seiner Verteidigung dadurch beschränkt worden, daß dem Verteidiger bei Vernehmung der Zeugin Tee das Wort abgeschnitten worden sei, kann keinen Erfolg haben. Es liegt kein Gerichtsbeschluß vor, wonach dies ‚geschehen wäre.

2. Die Revision trägt vor, das Kind Ingrid sei in der Hauptverhandlung überhaupt nicht in der Lage gewesen, eine brauchbare Aussage zu machen, weil es viel zu aufgeregt gewesen sei. Die Großmutter habe ihm kurz vorher den Tod des Großvaters mitgeteilt und dabei Einzelheiten geschildert; das habe das Kind, das an dem Großvater sehr gehangen habe, völlig verwirrt. Die Strafkamnmer hätte deshalb die Hauptverhandlung aussetzen müssen, bis das Kind sich beruhigt habe.

Weder der Angeklagte noch der Verteidiger haben einen solchen Aussetzungsamtrag gestellt. Das Urteil ergibt, daß das Kind wegen seiner gefühlsmäßigen Beteiligung an der Tat so stark beeindruckt war, daß es nur schwer gelungen ist, es zum Schildern der Vorgänge zu veranlassen, weil eine innere Hemmung vorhanden gewesen sei, diese für das Kind peinlichen Vorgänge in allen Einzelheiten vor fremden Menschen auszubreiten, Über eine besondere Erregung des Kindes wegen des Todes des Großvaters ergibt das Urteil nichts. Die Strafkammer hat das Kind gesehen und vernommen, es also offensichtlich für vernehmungsfähig an diesem Tage gehalten. Da von keiner Seite Einwendungen gegen

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die Vernehmungsfähigkeit des Kindes erhoben worden sind, brauchte die Strafkammer sich weder in der Sitzungsniederschrift noch im Urteil ausdrücklich über diese Frage zu äußern.

3. Die Revision rügt weiter Verletzung der §§ 52 Abs.3, 69 StPO. Sie trägt vor, das Kind sei so aufgeregt gewesen, daß es nicht verstanden habe, worum es sich im einzelnen handelte. Es sei insbesondere nicht in einer seinem kindlichen Verständnis und seiner Erregung entsprechenden Weise über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden. Es sei lediglich auf die Bestimmung des -§ 52 Abs.1 Nr.3 StPO hingewiesen worden mit dem Zusatz, daß es die Aussage verweigern könne, weil es sich bei dem Angeklagten um seinen Stiefvater handele.

In der Sitzungsniederschrift heißt es zu diesem Punkt bei der Aussage des Kindes: "Der Angeklagte ist mein Stiefvater. Belehrt:ı Ich will aussagen."

Im Urteil heißt es zu Beginn der Würdigung der Aussage der Ingridı "Sie hat diese Aussage gemacht, nachdem sich das Gericht in der Hauptverhandlung davon überzeugt hatte, daß die Zeugin verstanden hat, daß sie das Recht hat, ihre Aussage zu verweigern. " |

Die Rüge greift nicht durch.

Richtig ist, daß der Richter ein Kind, das auf sein Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden ist und erklärt, aussagen zu wollen, nur dann vernehmen darf, wenn dieses Kind nach der Überzeugung des Richters die . für das Verständnis seines Zeugnisverweigerungsrechts erforderliche Reife besitzt. Ob es diese Reife besitzt, unterliegt grundsätzlich der nicht revisiblen Entscheidung des Tatrichters. Mit der Revision kann nur geltend gemacht werden, der Tatrichter habe die Frage nach der

Reife des aussagenden Kindes nicht geprüft. Daß er diese Prüfung vorgenomnen hat, braucht die Sitzungsniederschrift nicht zu ergeben. Ihr Schweigen zu diesem Punkt besagt

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also nicht, daß der Tatrichter die erforderliche Prüfung nicht vorgenommen Fätte,Ob er das getan hat, unterliegt vielmehr der freien Beweiswürdigung des Revisionsgerichts (vgl.die Entscheidung BGHSt 14,159 ff, die von diesen Grundsätzen ausgeht). Die Darlegungen im Urteil, das Kind habe verstanden, daß es das Recht habe, die Aussage zu: verweigern, treffen zwar an sich nicht den entscheidenden Punkt. Es genügt nicht, daß ein kindlicher Zeuge sein Recht erkennt, die Aussage zu verweigern, sondern es muß vielmehr hinzukommen, daß er die Fähigkeit hat zu erkennen, daß die Aussage möglicherweise zur Bestrafung des Angehörigen beitragen wird. Das hat aber die Strafkammer mit ihren etwas knappen Darlegungen offensichtlich auch zum Ausdruck bringen wollen. Es kommt hinzu, daß, wie das schriftliche Gutachten der Universitäts-Nervenklinik Marburg vom 12.Juli 1960 auf Seite 11 ergibt, Ingrid bei ihrer Untersuchung in der Universitäts-Nervenklinik auf die Konsequenzen hingewiesen worden ist, die durch ihre den Stiefvater belastenden Aussagen entstehen könnten. Dieses Gutachten war dem Tatrichter bekannt. Es liegt nahe, daß er hieraus geschlossen hat, Ingrid sei sich der Bedeutung ihrer Aussage und damit auch ihrer etwaigen Aussageverweigerung für das Schicksal ihres Stiefvaters bewußt.

Daß die Belehrung des Kindes über sein Aussageverweigerungsrecht in Gegenwart des Stiefvaters hätte erfolgen müssen, trifft nicht zu. Eine solche Vorschrift enthält das Gesetz nicht, abgesehen von dem grundsätzlichen Recht jedes Angeklagten, bei der ganzen Hauptverhandlung zugegen zu sein. ze

4. Unter der Überschrift "Verletzung des § 69 StPO" enthält die fristgemäße Revisionsbegründung vom 14.Dezember 1960 folgendes:

"Ausweislich der Akte ist die Zeugin Gruber vernommen worden, ohne daß die gesetzliche Vertreterin, Frau Hilde GW, ihre Zu-

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stimmung gegeben hat; im Gegenteil: Bei der gesamten Vernehmung ist ausweislich des. Protokolls weder die Mutter, noch der Angeklagte und schließlich nicht einmal die. Zeugin StB, die langjährige Lehrerin, die das Kind kennt, zugegen gewesen. Ohne eine Begründung dafür im Urteil anzugeben, sind alle Genannten während der Vernehmung des Kindes abwesend gewesen. Damit ist das Kind unter einen einseitigen Einfluß gestellt. Wenn es in der Lage gewesen wäre, mit der Mutter, mit der Lehrerin und sicherlich auch mit dem Angeklagten zu sprechen, ‘wären die Ergebnisse der Zeugenaussage voraussichtlich andere gewesen."

‘ Diese Darlegungen der Revision enthalten keine Rüge der Verletzung der §§ 247, 338 Nr.5 StPO. Ihre Stoßrichtung geht nicht dahin, daß der Angeklagte, ohne daß ein gesetzlicher Grund hierfür vorgelegen habe, während eines Teils der Beweisaufnahme nicht anwesend gewesen sei, sondern dahin, daß ein kindlicher Zeuge nur in Anwesenheit seiner Erziehungsberechtigten und Lehrer vernommen werden dürfe. Eine solche Vorschrift gibt es nicht.

Was der Verteidiger in der Revisionsbegründung vom 10.Februar 1961 hierzu vorbringt, ist unbeachtlich, da diese Revisionsbegründung verspätet ist.

5. Die Revision trägt vor, das Kind sei von der "Polizei und von den Sachverständigen vernommen worden, ohne daß die gesetzliche Vertreterin, die Mutter, ihre . Zustimmung hierzu gegeben habe. |

Die Akten ergeben hierzu folgendes: '

Sofort nach den ersten Vernehmungen durch das Vormunädschaftsgericht war der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind einstweilen entzogen worden, und das Kind war durch das Jugendamt in ein

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Heim gebracht worden, dem die Auflage erteilt wurde,

einen Verkehr des Kindes weder mit den Großeltern noch mit der Mutter zu gestatten. Dadurch wurde es möglich,

daß das Kind von der Polizei und von dem Sachverständigen Dr.Arntzen ohne Vorwissen der Mutter vernommen worden ist.

a) Soweit es sich um die Vernehmung bei der Polizei handelt, kann das Urteil auf einem etwaigen Verfahrensverstoß nicht beruhen, wie die Urteilsgründe ergeben.

b) Kein Zeuge braucht sich durch einen Sachverständigen auf seine Glaubwürdigkeit untersuchen zu lassen; eine derartige Untersuchung ist immer nur nit Einwilligung des betreffenden Zeugen möglich (BGH NJW 1960, 584, 585).

Wie die Sitzungsniederschrift vom 18.März 1960 ergibt, ist der Beschluß über die Begutachtung des Kindes durch das Institut für Kinder- und Jugendpsychiatrie der Universität Marburg (Professor Dr.Stutte) in Gegenwart der Mutter erlassen worden, ohne daß diese widersprochen hätte. Es lag auf der Hand, daß dieses neue Gutachten der Überprüfung des bisher erstatteten Gutachtens des Sachverständigen Dr.Arntzen dienen sollte, und daß dann beide Gutachten gemeinsam vom Gericht gewürdigt werden würden. Die Mutter konnte daher mit der neuen Begutachtung nicht einverstanden sein, ohne gleichzeitig mit der Verwertung der bisherigen einverstanden zu sein. Daß sie über ihr Recht, der Untersuchung durch den Sachverständigen zu widersprechen, nicht belehrt worden ist, hat die Revision nicht gerügt.

Es kommt deshalb nicht darauf an, ob es überhaupt des Einverständnisses der Mutter bedurfte,

6. Der Verteidiger sieht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, daß ihm der Vorsitzende zwar das Gutachten der Universitäts-Nervenklinik vom 12.Juli 1960, nicht hingegen das Zusatzgutachten des Instituts für Ärztlich-Pädagogische Jugendhilfe vom 9.Juni 1960 übersandt habe.

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Die Rüge greift nicht durch. Der Verteidiger hat. nur ein Recht auf Akteneinsicht, nicht ein Recht darauf, daß ihm das Gericht Abschriften eingegangener Gutachten übersendet. Es trifft auch nicht zu, daß durch die Übersendung des einen Gutachtens ohne gleichzeitige Übersendung des anderen in dem Verteidiger der Eindruck erweckt werden mußte, daß nur ein Gutachten vorhanden sei, so daß er nicht auf den Gedanken kommen konnte, die Akten noch einmal einzusehen, um weitere Anträge zu stellen. Das Hauptgutachten verweist ausdrücklich auf das psychologische Zusatzgutachten. Bei aufmerksamer Lektüre des Hauptgutachtens hätte der Verteidiger bemerken müssen, daß ein Zusatzgutachten vorhanden war, und er hätte dann dieses in den Akten einsehen müssen. Es ist unverständlich, wenn er meint, die Verweisung in dem Hauptgutachten auf das Zusatzgutachten hätte bedeuten können, daß das Zusatzgutachten nur dem Hauptgutachter, nicht aber dem Gericht zugänglich war. Das - Hauptgutachten richtete sich an das Gericht. Wenn in ihm gesagt wird, daß für eine bestimmte Folgerung auf das Zusatzgutachten verwiesen werde, so ergab sich daraus eindeutig, daß auch dieses Zusatzgutachten dem Gericht zugänglich gemacht wurde.

II.

Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet. Das gilt insbesondere für die Rüge, der innere Tatbestand . sei nicht ausreichend festgestellt. Er ergibt sich bei der Art der vom Angeklagten begangenen Handlungen von selbst.: Im übrigen sagt das Gericht bei der Erörterung der Frage, ob Fortsetzungszusammenhang gegeben sei, ausdrücklich, daß der Angeklagte den Tatvorsatz in jedem einzelnen Fall erst mit- den

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Erwachen der sexuellen Lust gefaßt habe. Darin liegt auch eine ausdrückliche Feststellung der wollüstigen Absicht.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Koffka Schmidt Schmitt Mayr