BGH Entscheidung vom 21.12.1960 – 2 StR 365/60

2 StR 365/60 2118 065

InNanen des Volkes

In der Strafsache gegen

den früheren Vertreter irnst K a EEE a5 nn EB, zetoren an. ED ir ve, Kreis

IB. zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs im Rückfall

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Dezember 1960, an der teilgenommen haben;

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Kirchhof

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 26. Februar 19560 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Rückfallbetruges in sieben Fällen (III. Gruppe: Betrugsfälle gegenüber Pfarrern) verurteilt worden ist, ferner im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen - vollendeten - Rückfallbetruges in 18 Fällen und wegen versuchten Rückfallbetruges in einem Falle zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis verurteilt. Ferner hat sie seine Unterbringung in einer Heil- und (richtig: oder) Pflegeanstalt angeordnet.

Mit seiner Revision ficht der Angeklagte das Urteil in vollem Umfange an. Zwar hat einer seiner Verteidiger mit Schriftsatz vom 26. Februar 1960, eingegangen beim Landgericht am 1. März 1960, die Revision auf die Anordnung der Unterbringung beschränkt. Diese Beschränkung ist jedoch unbeachtlich. Der Angeklagte selbst hat nämlich in zwei Eingaben vom 27. Februar 1960, beide eingegangen beim Landgericht am 29. Februar 1960, erklärt, daß er gegen das gesamte Urteil Revision einlege und daß er selbst die Revisionsamträge und deren Begründung zu Protokoll der Geschäftsstelle anbringen wolle, was er später auch getan hat. Mit dieser Erklärung hat er zugleich die dem Verteidiger in der Vollmachtsurkunde erteilte Ermächtigung zur Rücknahme und zum Verzicht auf Rechtsmittel wirksam widerrufen, so daß der Beschränkung der Revision durch den Verteidiger keine rechtliche Bedeutung zukommt. Den Willen des Angeklagten, das Urteil insgesamt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht zu unterbreiten, hat im übrigen auch sein zweiter Verteidiger in der Revisionsrechtfertigungsschrift vom 13. April 1960 zum Ausdruck gebracht, indem er "zur Begründung der von dem Angeklagten persönlich eingelegten Revision" die allgemeine Sachbeschwerde erhoben hat.

Das Rechtsmittel, das auf die Verletzung Werfahrensund sachlichrechtlicher Vorschriften gestützt wird, hat teilweise Erfolg.

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1.) Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

a) Mit der Behauptung, wesentliche Teile der Hauptverhandlung seien nicht in das Protokoll aufgenommen worden, kann der Angeklagte im Revisionsrechtszuge nicht gehört werden. Wenn er der Meinung war, daß der Gang und die Ergebnisse der Hauptverhandlung im Protokoll nicht vollständig wiedergegeben seien, hätte er dessen Ergänzung im Wege der Berichtigung beantragen müssen. Da er das nicht getan hat und keine Berichtigung vorgenommen warden ist, muB auf Grund der dem Protokoll nach § 274 StPO innewohnenden Beweiskraft bei Prüfung der Verfahrensbeschwerden davon ausgegangen werden, daß die Hauptverhandlung so verlaufen ist, wie es das Protokoll ausweist.

Schon deshalb ist der Vorwurf als unbegründet anzusehen, der Vorsitzende habe in verfahrenswidriger Weise ein Leumundszeugnis verlesen, das noch aus der Zeit des sog. Dritten Reiches stamme; denn die Verlesung eines solchen Zeugnisses ist im Protokoll nicht vermerkt. Daä gleiche gilt für die Behauptung, dem Antrage, ein Obergutiachten einzuholen, sei nicht stattgegeben worden. Ein entsprechender Antrag ist im Protokoll nicht erwähnt.

b) Fehl geht auch die Rüge, der Sachverständige Dr. Reg habe sein Gutachten bereits vor Schluß der Beweisaufnahme abgegeben. Daß ein Sachverständiger stets am Schlusse der Beweisaufnahme zu hören sei, ist im Gesetz nicht vorgeschrieben. Im übrigen hat Dr. Regi® ausweislich des Protokolls sein Gutachten erst erstattet, nachdem die Zeugen entweder vernommen worden waren oder, soweit sie nicht gehört wurden, auf ihre Vernehmung allseitig verzichtet worden war.

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c) Darauf, daß ihm im Sommer 1959 von dem Sachverständigen Herzmittel verweigert worden seien, vermag sich der Angeklagte schon deshalb nicht mit Erfolg zu berufen, weil die angeb-

liche Verweigerung von Medikamenten nicht auf einem Verfahrens-

verstoß des Landgerichts berunt. Nur ein solcher wäre mit der Revision anfechtbar.

d) Die Meinung des Beschwerdeführers, er hätte wegen der Taten, bei deren Begehung er nach Auffassung der Strafkammer voll verantwortlich gewesen sei, in einem besonderen Verfahren abgeurteilt werden müssen, ist unzutreffend. Zine gesetzliche Bestimmung, die das vorschreibt, gibt es nicht.

2.) a) Die Überprüfung des Urteil auf Grund der Sachbeschwerde hat insofern keinen Rechtsfehler zum Nachteil

des Angeklagten ergeben, als er in den Fällen der I. Gruppe: "Kreditbeschaffungen" und der II. Gruppe: "Einmiete- und ähnliche Betrugsfälle" schuldig befunden worden ist. Hier entspricht die Anwendung des § 263 StGB auf den festgestellten Sachverhalt in den 11 Fällen der Verurteilung wegen vollendeten Betrugs und die Anwendung der §§ 263, 43 StGB

in dem Falle der Verurteilung wegen versuchten Betrugs dem Gesetz.

Was der Angeklagte zu den Fällen der I. Gruppe vorbringt, ist unbeachtlich, soweit eS sich in unzulässiger weise gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts richtet. Daß die Strafkammer in den Fällen FW, Schi und Kopp das betrügerische Vorgehen des Angeklagten rechtlich Jeweils als eine fortgesetzte Handlung gewürdigt habe, in den gleichgelagetten Fällen Kg und CB dagegen nicht, trifft nicht zu. In den beiden letzten hat sie ebenso wie in den drei zuerst genannten Fällen die Handlungsweise des Angeklagten jeweils als eine Tat gewertet, was die Dar-

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legungen des Urteils zur rechtlichen Würdigung und die Straffestsetzung deutlich ergeben.

b) Durchgreifenden Bedenken begegnet hingegen die Verurtei> lung des Angeklagten in den sieben Fällen der III. Gruppe: "Betrugsfälle gegenüber Pfarrern". Nicht zu Unrecht macht

die Revision hier geltend, die Strafkammer habe nicht geprüft, ob das Vorgehen des Angeklagten den Tatbestand des § 264 a StGB (Notbetrug) erfülle. Allerdings würde eine Anwendung dieser Vorschrift nicht in Betracht kommen, wenn der Angeklagte,

wie die Revision meint, auf Grund eines Gesamtvorsatzes

tätig geworden wäre und sämtliche sieben Fälle eine fortgesetzte Handlung bildeten. Dann würde es nämlich an den Merkmal der G:ringwertigkeit fehlen, weil der durch die Täuschungen des Angeklagten verursachte Schaden in seiner Gesamthöhe mit 108 DM zu berücksichtigen und weil ein solcher Betrag nicht mehr geringwertig wäre, Indessen kann den Feststellungen des Urteils nicht entnommen werden, daß der Angeklagte von vornherein nit einem diesen Gesamterfolg umfassenden Vorsatz gehandelt hat. Im Gegenteil spricht die Tatsache, daß sich die sieben Fälle über’ einen Zeitraum von

mehr als neun Monaten erstrecken unddaß zwischen einigen zeitlich aufeinandarfolgenden Einzelhandlungen Abstände von drei und vier Monaten liegen, dafür, daß der Angeklagte jeweils einen neuen Vorsatz gefaßt hat.

wäre sonach Fortsetzungszusammenhang nicht gegeben,

so ist nicht auszuschließen, daß hier, zumindest in einzelnen Fällen, ein Notbetrug angenommen werden kann. Der Angeklagte hat bei den Täuschungshandlungen jeweils nur verhältnismäßig kleine Vorteile erstrebt und erhalten.

Was er verlangte und bekam, waren Geläbeträge in Höhe von jeweils 10 bis 20 DM. Bei solchen Beträgen kann das Merkmal der Geringwertigkeit erfüllt sein; zu prüfen, ob es im

Einzelfalle vorliegt, ist Aufgabe des Tatrichters, der dabei die Grundsätze zu beachten haben wird, die der Bundesgerichtshof in BGHSt 6, 41 niedergelegt hat.

Ebensowenig ist nach den - bisherigen — Feststellungen zu verneinen, daß sich der Angeklagte die durch Täuschuhg erlangten Gelder aus Not verschafft hat. Hierauf weist das Landgericht selbst in der Sachverhaltsschilderung hin, indem es sagt, der Angeklagte sei damals offenbar recht weit heruntergekommen und habe sich, um zu wenigstens geringen Geldbeträgen zu gelangen, an Pfarrer und Religionslehrer herangemacht. Schon hiernach bleibt zumindest offen, daß er sich aus ernster wirtschaftlicher Bedrängnis heraus an diesen Personenkreis gewandt hat. Hinzu kommt, daß sowohl die früher abgeurteilten betrügerischen Handlungen wie auch die anderen jetzt zur Aburteilung stehenden Betrugstaten des Angeklagten durchweg anders lagen und zumeist auf wesentlich größere Vorteile gerichtet waren als auf Geldbeträge, die im Einzelfall 20 DM nicht überschreiten. Auch dieser Gesichtspunkt deutet auf ein Handeln des Angeklagten aus Not hin. Jedenfalls ist es sehr wohl möglich, daß er die Täuschungshandlungen gegenüber den Pfarrern und dem Religionslehrer jeweils unter dem Druck einer wirtschaftlichen Notlage begangen hat, um ein dringendes Lebensbedürfnis zu stillen, das er in redlicher Weise nicht hätte befriedigen können. Die Strafkammer wird daher klären müssen, ob der Angeklagte imstande gewesen wäre, auf redliche Weise “ie Befriedigung der notwendigsten Lebenspedürfnisse sicher zu stellen, wozu bemerkt werden darf, daß es nicht darauf ankommt, ob er die Notlage selbst verschuldet hatte. Sollte sich ergeben, daß er in einigen oder gar in allen sieben Fällen den Tatbestand des Notbetruges verwirklicht hat, so muß des weiteren festgestellt werden, ob und inwieweit jeweils ein wirksaner Strafantrag gestellt ist.

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c) Da somit die Feststellungen des Urteils nicht ausreichen, um dem Revisionsgericht eine zuverlässige Nachprüfung dahin zu ermöglichen, ob die Strafkammer rechtlich zutreffend

von einer Anwendung des § 264 a StGB abgesehen hat, kann die Verurteilung des Angeklagten in den sieben Fällen der III. Gruppe nicht bestehenbleiben.

Diese Teilaufhebung des Urteils Zieht den Wegfall der Gesamtstrafe nach sich. Hingegen werden davon die Einzelstrafen in den sonstigen Fällen der Verurteilung nicht berührt.g Dafür, daß sie in ihrer Höhe zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt sein könnten, weil er auch in den sieben Fällen der Gruppe III wegen Betruges zu jeweils drei Monaten Gefängnis verurteilt worden ist, geben die Strafzumessungsgründe keinen Anhalt. Diese lassen auch sonst keinen Rechtsfehler erkennen. Die Annahme der Rückfallvoraussetzungen ist ebenfalls rechtsbedenbenfrei.

dä) Von der Aufhebung der Gesamtstrafe wird zugleich

der Ausspruch über die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt betroffen, da diese Maßnahme gemäß

§ 76 StGB neben der Gesamtstrafe anzuordnen ist. Die Strafkammer wird also auch hierüber von neuem zu befinden haben. 9 Dazu sei auf folgendes hingewiesen;

Die Darlegungen des Urteils lassen offen, ob die Strafkammer bei der Prüfung der Erforderlichkeit der Unterbringung der richtigen Zeitpunkt zugrunde gelegt hat. Bei vermindert “Zurechnungsfähigen ist dies der Tag der Zntlassung

nach Strafverbüßung, nicht aber der Tag der Urteilsfällung, den die Strafkammer bei ihrer Beurteilung möglicherweise

als den maßgebenden Zeitpunkt angesehen hat. Jedenfalls

hat sie nicht klar zum Ausdruck gebracht, von welchem Zeitpunkt sie ausgegangen ist, so daß die insoweit von der Revision erhobenen Bedenken schon deshalb nicht von der Hand zu weisen sind.

Abgesehen davon stehen die Srwägungen des Urteils darüber, ob statt der Unterbringung die Sicherungsverwahrung in Betracht komme, in gewissem Widerspruch zu den vorangehenden Darlegungen, in denen die Erforderlichkeit der Unterbringung erörtert wird. Hier ist gesagt, daß der Angeklagte trotz seines altersbedingten und fortschreitenden Abbauprozesses' für seine Umgebung gefährlich bleibe, und daß er, wenn auch die betrügerische Intensität nachgelassen habe, doch noch gewandt und intelligent genug sei, um sich erfolgreich wenigstens an manche Bevölkerungskreise betrügerisch heranmachen zu können. Demgegenüber wird die Anoränung der Sicherungsverwahrung mit der Begründung abgelehnt, der Angeklagte sei jetzt ein alter und physisch schon gebrochener Mann, bei dem die verschiedenen krankheitlichen Veränderungen jetzt und in Zukunft“die kriminelle Veranlagung erheblich überwiegen würden;mit dem Abklingen des atrophischen Prozesses sei nicht zu rechnen. Er werde zunehmend krankenanstaltsmäßig pflegebedürftig sein. Wenn diese Begründung zutrifft, dürfte es nicht rur hinsichtlich einer Anordnung der Sicherungsverwahrung, sondern auch bezüglich der Anordnung der Unterbringung an der für beide Maßnahmen notwendigen Voraussetzung fehlen, daß die öffentliche Sicherheit sie erfordert; denn ein alter und physisch gebrochener Mann, der an einer Alterssklerose mit der Folge eines nicht abklingenden hirnatrophischen Prozesses leidet und der deshalb zunenmend

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der Pflege in einer Krankenanstalt bedarf, wird im allgemeinen für die öffentliche Sicherheit keine Gefahr bilden, jedenfalls keine so erhebliche, daß ihr nicht auf andere Weise als durch seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt begegnet werden könnte.

Busch . Scharpensseel Dr. Schalscha Menges Kirchhof