BGH Urteil vom 28.04.1959 – 5 StR 77/59

5 StR 77/59 25 (alt: 5 StR 13/57) IE . | 5 020

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Hermann HD aus TE, geboren am EEE 1907 in KB, - Sachbezeichnung: DB u .2. -

wegen Hehlerei u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28,April 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt

Bundesrichter Siemer

Bundesrichter Schmitt

Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof > als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 5.November 1958 insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als es

l. den Angeklagten im Falle Nr.II 3 der Urteilsgründe wegen Hehlerei in Tateinheit mit Zollhinterziehung verurteilt,

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2. eine Wertersatz- und eine Gesamtgefängnis-

strafe festsetzt, die Einziehung des Mercedes-Lieferwagens ausspricht und anoränet, daß das Urteil bekanntzumachen ist,

II. Die weitergehende Revision wird verworfen,

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

- Von Rechts wegen -

Ka ne 11.51

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Hehlerei

in Tateinheit mit Zollhinterziehung in drei Fällen verurt@&lt.

Die Revision hat nur zum Teil Erfolg. I.

Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs.2 StPO) ist nicht ordnungsgemäß erhoben (vgl. BGHSt 2,168).

Die Revision macht ferner geltend, das Urteil begründe nicht die Höhe des Wertersatzes von 5940 DM und der Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Monaten. Darin sieht sie einen verfahrensrechtlichen Mangel (§§ 267 Abs.3, 338 Nr.7 StPO). Hierauf braucht der Senat nicht einzugehen; denn das Urteil muß in den genannten Punkten jedenfalls aus anderen Gründen aufgehoben werden.

II.

Der Sachbeschwerde hält das Urteil nur in den beiden ersten Fällen (Nr.II 1 und 2 der Urteilsgründe) stand.

l. Was die Revision im einzelnen vorträgt, will nur die Beweiswürdigung des Tatrichters durch eineandere ersetzen und kann deshalb nicht berücksichtigt werden (§ 337 StPO).

2. Im Falle Nr,II 3 der Urteilsgründe war die Vortat noch nicht abgeschlossen, Sie wurde vielmehr erst durch die Übergabe des Kaffees an den Angeklagten tatsächlich beendet. Der Senat hat daher in dieser Sache schon in seinem Urteil vom 26.März 1957 - 5 StR 13/57 - ausgesprochen, daß keine Hehlerei vorliegt, sondern Mittäterschaft beim Diebstahl in Betracht kommt. Diese verneint das Landgericht jetzt mit der Begründung, dem Angeklagten sei nicht nachzuweisen, "daß er über die Einzelheiten des strafbaren Erwerbes dieser Kaffeesäcke durch Kohrs usw. (Diebstahl, Unterschlagung

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oder Hehlerei?) eine genaue Vorstellung hatte" (UA S.16). Die Strafkammer hat aiso- nicht feststellen können, daß sich der Angeklagte, als er den Kaffee am Lagerhaus entgegennahn, bewußt war, dadurch geweinsam mit anderen einen fremden Gewahrsam zu brechen. Sie hält für möglich, daß

er davon ausging, der Kaffee werde nicht erst in diesem Augenblicke dem Eigentümer entwendet, sondern sei schon früher gestohlen, unterschlagen oder durch Hehlerei erworben worden,

Sollte der Angeklagte nur dies angenommen haben,

so könnte er allerdings aus subjektiven Gründen nicht als

Mittäter eines Diebstahls bestraft werden. Das ändert

aber nichts daran, daß eine abgeschlossene Vortat fehlt,

j objektiv also keine vollendete Hehlerei vorliegt, Wenn die Tatumstände, die sich der Angeklagte irrig vorstellte, "eine schon beendete strafbare Handlung gegen fremdes

Vermögen ausmachten, beging er eine versuchte Hehlerei

nach § 259 Abs.2 StGB. Eine wahldeutige Verurteilung wegen

dieser strafbaren Handlung oder gemeinschaftlichen Diebstahls ist zulässig. Ehe sie in Betracht kommt, wird jedoch zu untersuchen sein, ob sich der Angeklagte.an

der Wegnahme nicht wenigstens mit bedingten Vorsatz be-

teiligt hat, also Mittäter des Diebstahls ist.

3. Die Freiheits- und Geldstrafen wegen der beiden ersten Fälle sind erkennbar nicht deshalb höher ausgefallen, weil der Angeklagte auch in dem dritten Falle verurteilt worden ist. Sie bleiben daher bestehen. Der - Wertersatz von 5940 DM muß jedoch aufgehoben werden, Denn er und die für ihn festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Monaten beziehen sich. auf alle drei Fälle der Zollhinterziehung, Das Landgericht wird drei einzelne Wert-

" ersatzstrafen und für jede von ihnen. eine Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen haben,

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Die Nebenstrafen der Einziehung und 1 Peg t de

Bekanntmachung des Urteils hängen nach § 76 StGB mi

Gesamtstrafe zusammen und müssen daher mit dieser aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des General-

bundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Börker