BGH Entscheidung vom 24.02.1959 – 1 StR 14/59

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In Nanen des Volkes In der Strafsache gegen

den Kaufmann Kurt_H sus Hof > EEE geboren am 1921 in

wegen Betrugs U.Ae

hat der 1, Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 24. Februar 1959 in der Sitzung vom 10.März 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr.Heimann--Trosien Bundesrichter Dr.killms

Suniesrichter Dr.Hübner als beisitzende Richter,

Lendgerichtsrat Dr. MED in der Verhandlung,

Obersiaatsanwalt beim Bundesgerichtshofs bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwalischaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

anf die Revision des angeklagten wird das Urteil des Landscricats Heilbronn vom 30. Oktober 1958 mit den Yeststellungen aufgehoben

a) sowsit der Angeklagte in den Fällen 7 und 12 der Urveilssründe wegen Betrugs in Tateinheit mit Unverschlagung und wegen Betrugs in Tateinheit mit arresibruch verurteili ist,

b) im Ztsspruch über ie Gesamtstrafe und das Berufs-- verbosb,

Die wsivergshende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

hanelung und entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmitvels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Das landgericht hat den Angeklagten wegen neun Vergeben des Betrugs, eines Vergehens des Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung und eines weiteren Vergehens des Betrugs in Tateinheit mit Arrestbruch zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt und ihm die Ausübung eines selbständigen Handelsgewerbes und die Tätigkeit eines selbständigen Handelsverireters auf die Dauer von fünf Jahren untersagte

Die Kkevision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen hechtsz; sie hat teilweise Erfolg.

In den Fällen 1, 2, 3, 6, 10. 13 und 14 der Urteilsgründe ıst die kevision offensichtlich unbegründet.

Im Falle 5 der Urieilsgründe vermißt die Revision Peststellungen darüber, daß der Angeklagte durch seine Angaben gegenüber der Geschädigten einen Irrtum erregte und daß dieser Irrium für die Hingabe des Darlehens ursächlich gewesen ist, Eine ausdrückliche Feststellung in dieser Richtung enthält das Urteil tatsächlich nicht. Es ergibt sich jedoch zwanglos aus dem Zusammenheng der Gründe, daß Frau Wi durch das unwahre Versprechen des Angeklagten, das Darlehen nebst einen wewinnanteil binnen acht Tagen zurückzuzahlen, getäuscht und dadurch zur Hingabe des weldes bestimmt worden ist. Unier diesen Umständen kamı es keine Rolle spielen, ob Yrau WED worte, daß der Angeklagte über keine eigenen Barmiitel verfügt:

Im Falle 11 hat das Landgericht eine Einzelstrafe von einem Monat vefängnis festgesetzt. Die Revision beanstandet zu Unrechi, daß § 27 b StGB nicht erörtert ist. Mit Rücksicht auf die zahlreichen weiteren Straftaten des Angeklagten,

das Erfordernis der Bildung einer Gesamtetrafe und die Vorstraien ist nämlich die Annahme begründet, daß die Strafkammer von der Möglichkeit, in diesem einen Falle eine Veldstrafe auszusprechen, bewußt Abstand genommen und eine ausdrückliche Erörterung der Frage für überflüssig gehalten hat. Das ist nicht zu beanstanden (BGH IM Nr. 1 zu § 27 b StGB).

Dagegen kann das Urteil in den Fällen 7 und 12 der Ur-- teilsgründe nicht bestehen bleiben.

Im Falle 7 hat das Landgericht Betrug in Tateinheit mit Unterschlagung angenommen. Der Angeklagte hatte von einen gewissen VB eine Kegelbahn gekauft und für einen Teil des Keufpreises Wechsel gegeben, von denen er — wie von vornharein beabsichtigt - nur den ersten einlöste. Durch bewußtes Verschweisgen seiner wirklichen Lage und das wahrheitswidrige Zahlungsversprechen täuschte er den VB unäd veranlaßte diesen zur herausgabe der Kegelbahn, die er denn unter Mißachtung des Eigentumsvorbehalts des Ve an den Kaufmann Müller veräußerte. Ob die Kegelbahn dem MB übergeben wurde, sagi das Landgericht nicht. Es trifft auch keine Fest-- stellung darüber, ob der Angeklagte bereits beim Abschluß des Vertrages mit Ve die Weiterveräußerung der Kegelbahn vorhatie oder ob er sich zunächst nur den Besitz der Kegel-- bahn verschaffen wollte und erst später den Entschluß faßte, die Kegelbahn weiterzuveräußern. Nur im letzteren Falle wäre eine Verurteilung wegen Unterschlagung in Betracht gekom-Betätigte der Angeklagte seinen Aneignungswillen jedoch schon mit dem betrügerischen Erwerb des Besitzes, so bliebe für die Annafme einer Unterschlagung kein Raum (RGSt 15, 426; 61, 371; der Angeklagte war dann nur wegen Betrugs zu verurteilen. Die infolge der unzureichenden Feststellungen gebotrene Aufhebung der Verurteilung wegen Unterschlagung muß auch die an sich unbedenkliche Verurteilung wegen Betrugs ergreifen "

Im Falle 12 ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, worin das Landgericht den Vermögensschaden gefunden hat. Dieser konate einmal schon darin bestehen, daß die vom Angeklagten der Darlehensgeberin zur Sicherung übersigneten Gegensiände überhaupt einen geringeren Wert als der Darlehensbevrag hatten; der Schaden konnte sich aber auch darauf beschränken, daß die Sicherungen nur deshalb nicht gleichwertig waren, weil sie es der Darlehensgeberin nicht ermöglichten, bei Fälligkeit ihrer Ansprüche ohne besondere Schwierigkeiten und Aufwendungen zu ihrem Gelde zu kommen (vgl. RGSt 74, 129). Zur inneren Tatseite fehlt es insofern gleichfalls an den erforderlichen Feststellungen. Das Urteil muß deshalb in diesen Punkte aufgehoben werden, wobei such die an sich bedenkenfreie Verurieilung wegen eines tateinheitlichen Vergehens nach § 137 StGB nicht bestehen bleiben kann.

Die Ausführungen zur Strafzumessung lassen keinen Rechts-Yehler erkernen, begen der Aufhebung des Urteils in den F&l. len 7 und 12 der Urteilssründe ist jedoch die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtsirafe und damit ( § 76 StGB) auch des Ausspruchs über das Berufsverbot geboten.

Was die Revision im einzelnen zum Berufsverbot vorbringt, könnie allerdings nicht durchgreifen. Sie meint, daß der Angeklagte die Straftaten nicht unter Mißbrauch seines Berufs oder uewerbes begangen habe.

Das trifft jedoch nur für die Fälle 11 bis 14 der Urseilsgründe zu. In den Fällen 1, 2, 3 und 5 mißbrauchte der Angeklagie seine kaufmännische Betätigung als Aufsteller von Spiel- und slusikautomaten dazu, sich Kredite für die Ausübung dieses Gewerbes zu erschwindeln. Der Hevision kann darin nicht gefolgt werden, daß kein Fall des § 42 1 StGB gegeben sei, wenn ein Kaufmann sich die Kreditmittel für seine Berufsaugs-

übung durch betirügerische Hachenschaften besorgt; denn es handelt sich hierbei um strafbare Handlungen, die in engem Zusammenhang mit der Berufsausübung siehen und nicht nur bei Gelegenheit der Berufsausübung begangen sind.

Im Falle 6 der Urteilsgründe wird nicht ausdrücklich gesagt, daß der Angeklagte als Kaufmann auftrat, als er einen größeren Posten Schokolade bei einem Schokoladenfabrikanten kaufte. Dies ist jedoch ohne weiteres dem Umstande zu entnehmen, daß er seinem Geschäftspartner eine Gegenlieferung von Kakaobutier versprach. Im übrigen würde es darauf nicht einmal eniecheidend ankommen, Selbst wenn der- Angeklagte den Anschein erweckt haben sollie, als Nichtkaufmann (etwa als Betriebsangehöriger der NSU-Werke, der die hare für ein Betwriebsfest beschaffen sollte) ein Gelegenheitsgeschäft zu betreiben, so käme es für die Anwendung des § 42 1 StGB allein Garauf an, daß es sich bei diesem Vorgang um einen Teil seiner Bemühungen handelte, sich durch unredliche %e- - schäftsabschlüsse, also eine mißbräuchlich ausgeübte kaufmönnische Tätigkeit. zu bereichern. Dasselbe hat für die Fälle 7 und 10, den betrügerischen Kauf und Verkauf von Kegelbahnen, zu gelten.

Der Aufrechierhaltung des Ausspruchs über das Beruis-- verbot würde es auch nicht im Wege stehen, daß das Landgericht die Fälle 11 bis 14 der Urieilsbegründung nicht ausdrücklich bei seinen Erörterungen über diese Frage gusgeschieden nai; denn es kann nach den Gründen, die sich simngemäß gerade auf die Fälle 1 bis 6 beziehen, nicht zweifelhaft sein, daß das ILendgericht das Berufsverbot auf jeden Fall ausgesprochen hätte (vgl. BGH 1 StR 74/58 vom 18. März 1958).

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Für die neue ntscheidung wird sich allerdings eine deutlichere Siellungnehme zu der Frage mpfchlen, ob und warum die eusgesprochene Strafe nicht ausreichen wird, den Angeklagten in Zukunft zu einem gesetzmäßigen Leben zu be.. stimmn und damit die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen (vgl. BGH 1 StR 334/55 vom 8. September 1955), Eine soiche Annahme mag angesichts der einschlägigen Vorelrsfen des Angeklagten, denen vorwiegend unter Mißbrauch des Kaufmamsberufs begangene Yaien zu vrunde liegen, durchaus gerachtfestigi sein. Es ist jedoch Sache des Tatrichters, die sich daraus ergebenden Schlußfolgerungen zu ziehen und sich dazu zu äußern, welche Überzeugung von dem voraussicht-- lichen Verhalten des Angeklagten nach der Strafverbüßung er Zewcanen hat.

Dr: Geier Martin Heimann-Nrosien willms Hübner