BGH Entscheidung vom 03.02.1959 – 5 StR 574/58

5 StR 574/58 | 2199 085

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen.

den Kaufmann Kurt K En aus ER VCH, geboren am EEE 1902 in Berlin,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betruges u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3.Februar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. im» als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte un als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 12.Juni 1958 wird

1. auf die Revision des Angeklagten insoweit, als es ihn verurteilt,

2. auf die Revision der Staatsanwaltschaft in den Fällen des Betruges Nr.3 der Urteilsgründe (ERP-Kredit) und der fahrlässigen Konkursvergehen nach § 240 Abs.1 Nr.1 und 3 KO und im Gesamtstrafenausspruch

mit den Feststellungen aufgehoben.

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‘In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts. wegen. -.

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G rü nde.s+

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in rei Fällen, wegen einer Unterschlagung und wegen zweier ahrlässiger Konkursvergehen verurteilt. Von vier weiteren unkten der Anklage hat es ihn freigesprochen. j

Die Staatsanwaltschaft und der. Angeklagte haben evision eingelegt.

Der Generalbundesanwalt, der die Revision der, Staatsnwaltschaft vertritt, ist der Auffassung, sie greife zwar ie vier Freisprüche nicht an, betreffe jedoch die Verrteilung des Angeklagten in ihrem ganzen Umfange.

Eine noch weitergehende Beschränkung. des Rechtsmittels rgibt‘ sich aber aus folgenden Vorgängen. .

Die Staatsanwaltschaft hatte in ihrer Revisionsinlegungsschrift Verletzung des sachlichen Rechts gerügt nd beantragt, das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben nd die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung urückzuverweisen. In ihrer "weiteren Revisionsbegründung" om .10.September 1958 hat sie Verfahrensbeschwerden nach en §§ 244 Abs.2, 267 Abs.6 Stpo erhoben, und erklärt, ihre evision richte ‘sich "insbesondere" gegen die Annahme loßer fahrlässiger Kohkursvergehen und in einem dieser eiden Fälle gegen die Verneinung eines Konkursverbrechens ach § 239 Nr.4-KO: Das Rechtsmittel wende ‚sich "weiter". egen den Strafausspruch im dritten Betrugsfalle, gegen en Gesamtstrafenausspruch und dagegen, daß das Landgericht ein Berufsverbot üach § 42 1 StGB ausgesprochen hat. Nur u den angegebenen Punkten werden Ausführungen gemacht. achdem die Frist zur Rechtfertigung der Revision abgelaufen ar, hat die Staatsanwaltschaft das. Rechtsmittel noch ausrücklich insoweit zurückgenomnen, als, der Angeklagte in ier Fällen freigesprochen worden ist. Sie hat hinzugefügt, as Urteil solle "im Unfang der Verurteilung in vollem nfang als angefochten gelten".

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Diese verspätete Erklärung ist unwirksam; denn ihr steht die Revisionsbegründung vom 10. September 1958 entgegen, die am letzten Tage der Fri&t eingegangen ist.

Sie enthält nach ihrem Wortlaut und Sinn erschöpfend alles, was die. Staatsanwaltschaft zu dieser Zeit gegen das Urteil vorbringen wollte, und ist dahin zu verstehen, daß das Rechtsmittel im übrigen zurückgenommen wurde. Das Urteil ist also hinsichtlich der beiden Konkursvergehen im Schuldspruch angefochten. Dasselbe gilt für den dritten Betrugsfall; denn hier richtet sich die Revision in Wahrheit nicht nur gegen den, Strafausspruch, sondern. nach dem Inhalt ihrer Begründung gegen den vom Landgericht angenommenen Umfang der Tat, also gegen den Schuldspruch. Schließlich ergreift: das Rechtsmittel die _ Gesamtstrafe und die Frage des Berufsverbots. |

In diesen Grenzen führt die Revision zur ‚Aufhebung des Urteils.

. Der Angeklagte wendet sich mit der Revision gegen seine Verurteilung in ihrem vollen Umfange. Er be-. anstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Das Verfahren wegen Unterschlagung ist in der Verhandlung vor dem Revisionsgericht auf Antrag des Generalbundesanwalts durch Beschluß nach § 154 _ Abs.2 StPO vorläufig eingestellt worden. Soweit der Angeklagte im.übrigen verurteilt worden ist, hat sein Rechtsmittel Erfolg.

“ Revision des. _ Angeklagten Auf folgende Verfahrensbeschwerde ist jedenfalls die Verurteilüng im ‚ersten Betrugsfalle. aufzuheben.

Der Verteidiger stellte am 3; und 5. Juni 1958 zahlreiche Hilfsbeweisamträge (Anlagen IX-xXIII zur. Sitzungsniederschrift). Am 12.Juni 1958 beantragte er, über alle diese Beweisamträge "vor dem Urteil zu entscheiden". Das

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lehnte die Strafkammer mit der Begründung ab, der Angeklagte und der Verteidiger hätten unwiderruflich "auf die Einhaltung der Bestimmung des § 244 Abs.6 StPO verzichtet". Alle Anträge sind als bloße Hilfsbeweisamträge behandelt und in den Urteilsgründen zurückgewiesen worden.

1. Dieses Verfahren bemängelt die Revision mit Recht.

a) Sie teilt allerdings nicht den Inhalt der Beweisamträge mit. Das wäre grundsätzlich erforderlich, wenn sie geltend machte, das Gericht habe jene zu Unrecht abgelehnt (BGHSt 3,213). Statt dessen beanstandet sie, daß in der Hauptverhandlung kein Beschluß gemäß § 244 Abs.6 StPO ergangen ist. Für die Beurteilung dieser Rüge kommt es nicht darauf an, wie die übergangenen Beweisamträge lauteten. ‚Das gehört daher regelmäßig nicht zu den Tatsachen, die die Revision nach § 344 Abs.2 Satz 2 StPO anzugeben hat. Es mögen zwar Ausnahmen zu machen sein, so z.B. dann, wenn der Vortrag des Beschwerdeführers Zweifel darüber hervorruft, ob es sich überhaupt um: Beweis- und nicht um bloße Beweisermittlungsamträge handelte. So liegt es hier aber nicht.

b) Das hiernach in zulässiger Weise gerügte Verfahren des Landgerichts verstößt gegen § 244 Abs.6 StPO.

Bis zum Schluß der Hauptverhandlung kann: jeder Verfahrensbeteiligte Beweisamträge stellen. Er darf das auch in der Art tun, daß er Anträge, die er bis dahin nur hilfsweise angebracht hat, zu Hauptanträgen erklärt. Dann muß das Gericht sie nach den $$- 244 Abs.6, 34 StPO in der Hauptverhandlung durch einen Beschluß mit Gründen bescheiden. Darauf hatten der Angeklagte und sein Verteidiger nicht im voraus unwiderruflich dadurch verzichtet, daß die Anträge zunächst nur hilfsweise gestellt worden waren. Das Landgericht beruft sich zu Unrecht auf die Entscheidung RGSt 63,302. Sie betrifft etwas anderes, nämlich die Zustimmung des Angeklagten zur Verlesung von Niederschriften nach § 325 StPO und den Widerruf einer solchen Erklärung.

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Die Ausführungen von Alsberg/Nüse, Der Beweisamtrag im . Strafprözeß 2.Aufl. S.43 und 516 enthalten nicht das, was .. das Landgericht.ihnen entnimmt; die zweite Stelle bezieht sich auch nicht auf Beweisamträge nach § 244 StPO, sondern auf das Einverständnis der Verfahrensbeteiligten damit, ‘daß ein herbeigeschafftes Beweismittel unbenutzt bleibt (§ 245 Satz 3 StPO).

2. Daß das Urteil auf der Verletzung des § 244 Aps.6 StPO beruht, läßt sich mindestens insoweit nicht ausschließen, als der Angeklagte wegen Betruges im Falle Nr.1 der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Das Urteil unterstellt die Beweisbehauptung als richtig (TA S.12). Hätten der Verteidiger und der Angeklagte dies noch während der Hauptverhandlung gemäß § 244 Abs.6 StPO erfahren, so hätten sie vielleicht weitere erhebliche Ausführungen gemacht oder Beweisamträge gestellt. Das Revisionsgericht vermag diese Möglichkeit jedenfalls nicht auszuschließen.

Ob sich vielleicht in dem einen oder anderen der übrigen Fälle, in denen der Angeklagte verurteilt worden ist, ein ursächlicher Zusammenhang mit der. verletzung des § 244 Abs.6 StPO verneinen ließe, kann unerörtert bleiben. Denn insoweit muß das Urteil ohnehin auf die Sachbeschwerde aufgehoben werden. Aus diesem Grunde kommt es auch auf die sonstigen ‚Verfahrensbeschwerden nicht an.

II.

Der sachlichrechtlichen Prüfung hält die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges in den Fällen Nr.2 und 3 der Urteilsgründe und wegen zweier tahrlässiger Konkursvergehen nicht stand. j

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1. Nach den Feststellungen des Urteils erreichte der Angeklagte es durch mehrere falsche Angaben, daß ihm die Niedersächsische Bank für Wirtschaft und Arbeit verschiedene Kredite gewährte und die Lastenausgleichsbank in I CB. RB für einen Teil dieser Kredite Ausfallbürgschaften leistete (VA S.16-18). Darin findet das Landgericht den fortgesetzten Betrugsfall Nr.2 der Urteilsgründe (UA 8.16-23). Dem Angeklagten wurde auf unrichtige Erklärungen hin ferner von der Niedersächsischen Bank für Wirtschaft und Arbeit aus sogenannten ERP-Mitteln ein Kredit von 100 000 DM bewilligt, für den das Land Niedersachsen und die Lastenausgleichsbank Ausfallbürgschaften in Höhe von insgesamt 90 000 DM übernahmen. Das ist der fortgesetzte Betrug Nr.3 der: Urteilsgründe (UA S.23- 35). Die Niedersächsische Bank für Wirtschaft und Arbeit leistete dem Ängeklagten auf den sogenannten ERP-Kredit, ehe die Ausfallbürgschaften vorlagen, mehrere Vorschüsse, die schließlich die volle Höhe von 100 000 DM ausmachten. Das Landgericht führt diese Zahlungen unter den im Falle Nr.2 gewährten Krediten mit auf und behandelt sie als einen Teil des dort entstandenen Vermögensschadens (UA S.18). Im Falle Nr.3 sieht es die Niedersächsische Bank für Wirtschaft und Arbeit insofern als geschädigt an, "als sie neben der Bevorschussung des ERP-Kredites endgültig mit dem Eigenrisiko als Hausbank in Höhe von 10 000 DM" belastet blieb (UA 8.32). 2

a) Die beiden Fälle greifen auch im übrigen so stark ineinander, daß sie der äußeren Tatseite nach eine einzige fortgesetzte Handlung sein können. Ob sie es sind, hängt nach den bisherigen Feststellungen‘ allein davon ab, ob der : Angeklagte den erforderlichen Gesamtvorsatz (vgl.BGHSt 1,313,315) hatte. Das hat das Landgericht nicht: erkehnbar geprüft. Es begründet die Annahme des Fortsetzungs-: zusammenhanges in keinem der beiden Fälle näher, sagt insbesondere nichts über den Gesamtvorsatz des Angeklagten.

Beide Schuldsprüche müssen schon aus diesem Grunde aufgehoben werden. Bu

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‚ b) Folgendes kommt noch hinzu.

Im Falle Nr.2 der Urteilsgründe hatte sich der An- : .geklagte in dem’ Kreditvertrage vom 6.August 1952 ver- - pflichtet, künftige Investitionen nur mit vorheriger Zustimmung des Niedersächsischen Ernährungsministeriuns‘ vorzunehmen (UA S. 26). Daran hielt er sich jedoch nicht (UA 8.28/29). Darin sieht die Strafkammer einen, Teil

' seines: betrügerischen Verhaltens [N S. 32). Sie bekennt sich jedoch‘ an einer anderen Stelle (va 5» 34/35) als nicht davon’ überzeugt, "daß der Angeklagte bereits bei Unterzeichnung des Vertrages vom 6.August 1952 enischlossen war, die Bedingung, Investitionen nicht ohne Genehmigung des 'Niedersächsischen Ministeriums vorzunehmen, nicht einzuhalten". Eine ‚solche "Absicht

- mangelnder Vertragstreue" sei nicht erwiesen. Dann ist -es jedoch rechtlich fehlerhaft, den Angeklagten: auch „auf Grund seiner vertragswidrigen Investitionen wegen fortgesetzten 'Betruges zu verurteilen. Denn es fehlt‘ insoweit’an dem. Tätbeständsmerkmal der Täuschung...

Im Falle Nr.3 der Urteilsgründe nimmt "die Strafkammer zu Unrecht eine neue Schädigung. der Nieder- . u sächsischen. Bank an (VA. 8.32). ‚Der Schade, der "schön in ‘der Auszahlung der 100 000 IM lag (ralı Nr.2), ' vergrößerte sich. nicht. Bu

2. Soweit das Landgericht. den Angeklagten wegen übermäßigen Aufwandes (8. 240 Abs,1 Nr.1 KO) und unordentlicher Buchführung. ($: 240 Abs.1.Nr.3.:KO) verirteilt, sind seine Feststellungen ‚so summarisch, daß sie keine zuverlässige. ‚rechtliche Prüfung. gestatten. Das ist ein ö sachlichreohtlicher ‚Fehler... N EEE

a) Einen übermäßigen Aufwand des Nngeklsgten findet . das Landgericht zunächst’ darin,’ daß er für sein Geschäft. einen Multigraphen für stwa 7000 IM und zu den vorhandenen Kraftfahrzeugen einen zweiten neuen Lastkraftwagen für rund 18 000 IM anschuffte.-Die Strafkammer

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spricht zwar aus, diese Aufwendungen seien "nicht betriebsnotwendig" (UA S.45/46) und "für den ohne Reingewinn arbeitenden, verhältnismäßig kleinen und besonders illiquiden Betrieb nicht tragbar" gewesen (UA S.47). Mit Ausnahme der Feststellung über den nicht erzielten Reingewinn sind das aber keine Tatsachen, sondern bloße Werturteile. Die fehlenden Einzelfeststellungen werden nicht | dadurch ersetzt, daß das Urteil immer wieder auf das Gutachten des Sachverständigen verweist. Vielmehr hätten der. Umfang und die Leistungsfähigkeit des Unternehmens, das tatsächlich vorhandene Geschäftsvermögen (RGSt 73,229,230) und die Höhe der R o h - Einkünfte (BGH NJW 1953, 148023 ) näher dargelegt, und es hätte ausgeführt werden müssen, wieso die beanstandeten Anschaffungen die Grenzen überschritten, die durch jene Umstände gezogen waren (BGH vom 11.Juni 1953 - 3 StR 636/52 - bei Herlan GA 1956,347/348).

Die privaten Ausgaben des Angeklagten von rund

12 150 DM im Jahre 1953 (UA S.50) bezeichnet das Landgericht als erheblich überhöht, weil er "für sich und seine Ehefrau" (UA 8.51) mit jährlich 7200 IM hätte auskommen können. In den Strafzumessungsgründen (UA S.59) werden aber "das Studium und die weitere berufliche Ausbildung seiner drei Kinder" erwähnt. Diese beiden Stellen des Urteils sind mindestens nicht ohne weiteres miteinander vereinbar,

b) Was sodann die Buchführung betrifft, so unterstellt das Landgericht (UA S.53), daß die fehlenden Eintragungen bis Ende November 1953 nachgeholt worden waren, ehe der Angeklagte am 5. Dezember 1953 seine Zahlungen einstellte. "Diese dadurch erzielte äußere Ordnung konnte aber", so fährt das Urteil fort, "eine inhaltlich zutreffende Übersicht des Vermögensstandes deswegen nicht mehr herbeiführen, weil sie - wie u.a. der sachverständige Zeuge Dr. Weg» und auch der Sachverständige Dr. Dogg festgestellt hat - an Buchungen anschloß, die nicht nur verspätet, sondern

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. weitgehend erst das Ergebnis von Überlegungen und Ermittlungen, vielfach eine auf Unterredungen zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen Ullrich beruhende Rekonstruktion, _ die:mit dem wahren Vorfall nicht übereinstimmen konnte,

. darstellten" (UA S.53/54). Diese Ausführungen sind zu ‚allgemein. gehalten. Es hätte genauer gesagt werden müssen, welche Buchungen unrichtig weren, welche Beträge

u sie betrafen und welche Bedeutung sie für die Zuverlässig-

keit der Buchführung im ganzen "hatten.

Wie das Landgericht ällerdings weiter feststellt, ergaben sich noch im Dezember 1955 aus der Buchführung . !nohe Sollkassenbestände,. äie in Wirklichkeit. nicht ‘vorhanden waren". "Ferner. lagen "auch noch nach der Zahlungseinstellüng weit tgehend keine ordnungsmäßigen Belege über die Reisespesen des Angeklagten vor. Dieser - hatte vielmehr über einen weit zurückliegenden Zeitraum Ersatzbelege, die. keine ordnungsmäßige Näachwei sung dar- ‚stellten, ausgestellt" (UA S.54).

Obwohl: diese Feetstellungen keine Zahlen enthalten, könnten sie viel lei cht den Sckuldspruch tragen, wenn dieser allein auf ihnen beruhte. re Tanner stützt ihn aber erkennbar auf ‚a lle im Urteil angedeuteten Mängel der Buchführung, wenn auch "ins- - "besondere bezüglich der Kassenführung" (UA 8.55). Der von ihr angenommene Umfang der Tat is+ daher zu ungewiß. ..Das ist ein: sachlichrechtlicher Mangel des Schuldspruchs.

"3.'Die Sache an ein änderes "Landgericht zurück- 'zuverweisen, wie die Revision beantragt, sieht. der Senat keinen hinreichenden ‚Grund, "

BB Revision der Staatsanwaltschaft

ı. Die Rüge, der Tatrichter habe seine Aufklärungspflieht ($ .244 Abs.2 StPO)! vernachlässigt, ist Yicht in zulässiger Weise erhoben; denn die Revisicn beruft eich

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nur auf "Beweise, die das Gericht nach ihrem eigenen Vortrage 'in der Hauptverhandlung , erhoben hat, und ‚gibt nicht an, "welche sonstigen weiteren Beweismittel ‚hätten herangezogen werden sollen (BGHSt 2, 168).

2. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nicht, weshalb die Strafkamner entgegen ‘dem. Antrage der Staatsanwaltschaft kein Berufsverbdt nach § 42 1 StGB ausgesprochen hat. Diese Verletzung des § 267 Abs.6 StPO beanstandet die, Revision mit Recht. Das Landgericht wird die Frage noch einmal, zu prüfen, dabei jedoch die Entscheidungen BGH GA 1953, 154; 1955, 149 zu beachten haben.

II. Die Sachbeschwerde dringt durch.

1. Sie bemängelt mit Recht, daß das Landgericht bei den Konkürsvergehen nur Fahrlässigkeit angenommen hat. Es hat in beiden Fällen die dem Sachverhalte nach naheliegende Möglichkeit vorsätzlichen Verhaltens nicht untersucht. Bei dem "Vergehen 'nach, § 240 Abs.1 Nr.3 KO sagt die

Strafkammer selbst, der Angeklagte habe "mindestens fahr-

lässig" dazu beigetragen, daß die Buchführung nicht in Ordnung war (UA S. 57). Damit läßt sie sogar ausdrücklich offen, ob ‚ihm Vorsatz vorzuwerfen ist.

Eine Absicht des Angeklagten, seine Gläubiger zu benachteiligen (vei. § 239 "Abs,1 Nr.4 ko), hat das Landgericht allerdings mit der rechtlich ausreichenden Begründung, verneint, dafür 'habe die ‚Hauptverhandlung keine Anhaltspunkte erbracht (UA S. 58). Da jedoch der Schuldsprüch im vollen Umfange "aufgehoben wird, muß auch diese Frage in der künftigen Hauptverhandlung neu erörtert werden.

2. Daß das Landgericht nicht geprüft hat, ob der Angeklagte die Mängel seiner Buchführung kannte, nötigt dazu, auch den Schuldspruch wegen des dritten Betrugsfalles aufzuheben. Die Strafkammer sieht nicht als erwiesen an, daß der Angeklagte auch vorsätzlich falsche Bilanzen oder

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Vermögensaufstellungen eingereicht habe, um den ERP-Kredit zu erhalten. Zu diesem Ergebnis kommt sie, weil äie Bilanzen mit den Büchern übereinstimmten (UA 8.33): Dieser Umstand allein schließt aber, wenn der Angeklagte die Mängel seiner Buchführung kannte, eine bewußte.

. Täuschung nicht aus.

-Für die hiernäch erforderliche neue Verhandlung

über diesen Fall wird ‘darauf hingewiesen, daß sich eine bewußte Täuschung allerdings auch nicht ohne weiteres aus jener Kenntnis ergäbe. Vielmehr käme es dann noch darauf an, ob jenes Wissen dem ‘Angeklagten in dem Zeitpunkte, als er die Bilanzen einreichte, gegenwärtig war und ihn veranlaßte, auch die Unrichtigkeit der Bilanzen zu erkennen. m j

"3, Die Strafzumessung wegen diedes Betrugsfalles enthält Keinen rechtlichen Fehler. Es ist insbesondere bei den bisherigen Feststellungen nicht aus Rechtsgründen zu beanstanden, daß die Strafkammer keirien besonders schweren Fall nach § 263 Abs.4'StGB ‘angenommen hat. Das braucht hier nicht näher ausgeführt zu werden, "weil schon der Schuldspruch auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben wird. Däs hat zur Folge, daß die Strafkammer künftig nicht gehindert ist, einen besonders : schweren Fall zu be,jahen,. wenn ihr dies nach dem Ergebnis der neuen Verhandlung etwa geboten erscheinen sollte.:

4. Infolge der rechtlichen Mängel, die ‘oben unter AII dargelegt‘ sind, 'muß die Verurteilung des: Angeklagten wegen Betruges im Falle ERP-Kredit und wegen''der beiden Konkursvergehen auf die Revision der Staats-

- 'anwaltschaft: auch zu seinen Gunsten aufgehoben: werden.

Das folgt. aus $: 301:StPO.. . .- ur on

Die Entscheidung über däs Rechtsmittel 'der Staatsanwaltschaft:'entspricht im weseftlichen der Stellungnahme: des Geileralbundesänwalts.' Dieser ist jedoch im

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Gegensatz zum Senat davon ausgegangen, daß sich die Revision auch auf die Verurteilung des Angeklagten in den Betrugsfällen Nr.1 und 2 erstrecke. Er hat daher beantragt, das Urteil auch in diesen beiden Punkten auf die Revision der Staatsanwaltschaft zugunsten des Angeklagten aufzuheben, im ersten allerdings nur im Strafausspruch.

Sarstedt Dr.Koffka Siemer Schmitt Dr.Börker