BGH Urteil vom 06.01.1959 – 5 StR 566/58

5 StR 566/58 2193 034

(altı 5 StR 248/58)

ImNamnmen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Schriftsetzer Hans-Heinrich H GB zus

ee] geboren am R 1920 in ap ED.

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzten Betruges u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6.Januar 1959, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker

als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr un

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ww als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg (Oldb) vom 1.September 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafe an das Landgericht in Aurich zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

- Von Rechts wegen -

- Du

Gründe;

Das Landgericht hatte den Angeklagten am 4.März 1958 wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung verurteilt. Es. hatte gegen ihn zwei Jahre und sechs Monate Gefängnis festgesetzt. Aus dieser und einer anderen Strafe von 10 Monaten Gefängnis, die in einem vorangegangenen Verfahren wegen Meineides verhängt worden und rechtskräftig geworden war, hatte es eine Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis gebildet. Daneben war der Angeklagte für dauernd unfähig erklärt worden, "als Zeuge" eidlich vernommen zu werden.

Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat am 3.Juli 1958 das Urteil des Landgerichts vom 4.März 1958 im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision ist verworfen worden.

Das Landgericht hat nunmehr wiederum eine Einsatzstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis und eine Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis verhängt. Es hat den Angeklagten erneut für dauernd unfähig erklärt, "als Zeuge eidlich vernommen zu werden".

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs.2 StPO) und des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 3.Juli 1958 ausgeführt, daß im Falle Nr.6 der Gründe des ersten Strafkammerurteils kein vollendeter, sondern nur ein versuchter Betrug vorliegt. Er:hat damit, wie.er es damals. ausdrückte, eine "Änderung des Schuldspruchs in einem unselbständigen Teile des fortgesetzten Betruges" vorgenommen. Die Fassung der tatrichterlichen Urteilsformel blieb davon unberührt.

Nur der Strafausspruch mit den zu ihm gehörenden Feststellungen wurde aufgehoben. - 3.

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Das Landgericht hat jedoch neue Feststellungen zum Schuldspruch im Falle Nr.6 getroffen und vollendeten Betrug angenommen. Das war unzulässig, weil der Schuldspruch durch das Urteil des Senats vom 3.Juli 1958 rechtskräftig geworden war und die ihm zugrunde liegenden Feststellungen bestehengeblieben waren.

Die neuen Feststellungen sind also aufzuheben. Nur gegen sie richtet sich die Aufklärungsbeschwerde. Auf diese braucht daher nicht eingegangen zu werden.

Die Strafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis kann durch die unzulässigen Feststellungen und durch die Annahme eines vollendeten Betruges im Falle Nr.6 beeinflußt sein. Schon aus diesem Grunde bleibt sie ebenfalls nicht bestehen. Die Einwendungen, die die Revision gegen sie erhebt, mögen auf sich beruhen.

Das Revisionsgericht macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs.2 Satz 2 StPO). In den Gründen des neuen Urteils sind über den Schuldspruch keine Feststellungen mehr zu treffen. Es erübrigt sich auch, insoweit den Inhalt des Urteile vom 4.März 1958 zu wiederholen. Es ist nur noch über die Strafe und die Gesamtstrafe auf Grund der rechtskräftigen Schuldfeststellungen zu verhandeln. Die Strafzumessungstatsachen und -erwägungen sind in dem neuen Urteil niederzulegen. Bei der Strafzumessung darf nicht von der bisher verhängten Strafe und Gesamtstrafe ausgegangen werden. Beide sind zwar mit Rücksicht auf § 358 Abs.2 Satz 1 StPO zu beachten, haben sonst aber keine Bedeutung mehr. 0 000

Das Landgericht muß wiederum prüfen, ob neben der Gesamtstrafe die Eidesfähigkeit im bisherigen Umfange abzuerkennen ist (vg1.RGSt 75,212). Das hat nach § 161 Abs.1 StGB zu geschehen, wenn der Angeklagte laut den

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-A-.

Gründen des rechtskräftigen Urteils wegen Meineides, das dem Senat nicht vorliegt, weder in einem Eidesnotstande . (§ 157 StGB) war, noch seine Aussage rechtzeitig berichtigt hat (§ 158 StGB). Obwohl § 161 Abs.1 StGB die dauernde Unfähigkeit vorsieht, als Zeuge oder Sachverständiger eidlich vernommen zu werden, darf den Angeklagten diese Fähigkeit jetzt nur nach "als Zeuge! abgesprochen werden. Das folgt aus § 358 Abs.2 Satz 1

StPO»

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Dr.Börker