BGH Beschluss vom 13.11.1958 – 4 StR 705/57

4 _StR_705/57 \ /

Im Namen des volke 2256 086

In der Strafsache gegen 1) den Bauarbeiter Rudolf. G m aus CE, dcr aD GE,

geboren an ®.

2) den Handlungsgehilfen Gerhard Fa aus GE, geboren an- in Cr,

3) den Elektriker Horst H aus W-EEB: eboren an @. BD WE in ce . - Sachbezeichnung: Strafsache gegen Heil u.i. -

wegen Bandendiebstahls u.a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. November 1958, an der teilgenommen haben:

Senstspräsident Dr, Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumnme Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Prof.Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter, . Obersteatsanwalt Dr.Dr. ED in der Verhandlung, Landgerichtsret Dr. GB dei dor Verkündung als Vertreier der Bundesanwaltschaft, Justizangesiellter > en . als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: "

I. Auf die Revision des Angeklagten GB wird das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 17.Mai 1957, soweit er verurteilt ist, mit den Feststellungen

R aufgehoben. 1a A

I. Auf die Revision des Angeklagten Gerhar FoggiEEn EEE wird das genannte Urteil, soweit er im Falle Nr. verurteilt ist, sowie im gesawien Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

III. Im Umfang der Aufhebung wirä die Sache zur neuen Terhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht .zurückver-

wiesen. . IV. Die weitergehende Revision des Angeklagten Fa und die Revision des Angeklagten FW»

werden verworfen. HOEEMD nat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

/

en

Die II. große Strafkammer des Landgerichts in Bochur hat an 13., 15 und 17. Mai 1957 gegen 18 Angeklagte verhandeli und entschieden. Gegen dieses Urteil haben acht Angeklagte Revision eingelegt. Heinz Hei@iiEB hat sein Rechtsmittel später zurückgenommen. Die Revisionen der Angeklagten Günter Heil; Siegfried AM, Anna Te unü Karı REEB nat der Senat durch Beschluß vom 21. Mai 1958 als offensichtlich unbegründet verviorfen.

Es ist jedoch noch über die Rechtsmittel der Beschwerdeführer Rudolf CE, Gerhard Teil und Horst HE zu entscheiden. .

I. Revision GB:

Er ist durch das genannte Urteil, unter Freisprechung im übrigen, wegen Bandendiebstahls in sieben Fällen, wegen versuchten Bandendiebstahls in einem Fall, wegen eines schveren Dichstahls, wegen einfachen Diebstahls in neun Fällen, wegen versuchten einfachen Diebstanls und wegen Hehlerei in je einen Fall zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden (Fälle Nr. 27 bis 29, 30, 32, 40 und 46; 34; 10, 1, 6,

7, Al bis 13, 41, 45 und 45, 17 und 48). \ :

Die Verteidigung erhebt die Verfahrens- und Sächrüge (Bl. 43, 60, 65 ££ Sen.-A.) und’ mechi in ersterer Hinsicht u.a. durch Einzelangriff geltend: "

a) Das Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gevesen

(§ 338 Nr. 1 StPO). Der mitwirkende Landgerichtsrat Dr. LUD sei nicht Mitglied der erkennenden Kammer gewesen, sondern erst eiva drei Tage vor der Hauptverhandlung zum beisitzenden Richter bestimmt worden.

- 3 -

‘nie Rüge muß durchgreifen. Landgerichtsrat Dr. Leuuun» hat, wie die Revision zutreffend vorträgt, an der Verhandlung und Entscheidung in der vorliegenden Sache mitgewirkt (S. 3 UA). Er gehörte der erkennenden Kammer ursprünglich

‚nicht an. Diese bestand vielmehr aus Landgerichtsäirektor

PB als Vorsitzenden, Landgerichtsrat Sch@> als stellv. Vorsitzenden und 1. Beisitzer und den Landgerichtsräten Schi und SC als weiteren Beisitzern (Xußarung

des Landgerichtspräsidenten in Bochum vom 17. März 1958).

LCD PB und die LGRäte Schi und Sci varen durch die Schwurgerichtssache Hogp verhindert, die am 24.April 1957 begonnen hatte. IGR Sch plieb allein verfügbar. Um zumindest in den dringendsten Sachen die Durchführung der Heuptverhandlung zu ermöglichen, wurden der Strafkamrer II zunächst für Einzelsitzungen zusätzlich Beisitzer zugeteilt. Dies geschah u.a. auch durch Präsidialbeschluß vom 6. Hei 1957 für die auf_den 13. Mai 1957 _anberaumte Sirafsache_ gegen Hein (d.h. die vorliegende Sache). Durch den genannten Beschluß

in Verbindung mit dem weiteren Präsidialbeschluß vor 9.Mai 1957 wurden der Sirafkammer II Landgerichtsrat Is und Assessor BEE als zusätzliche Beisitzer zugewiesen.

Diese Zuteilung außer der Reihe für eine bestiumte Strafsache entsprach nicnt den Vorschriften des Gerichtsverfarsungsgesetzes. Pies hal der Senat in seiner Entscheidung vom 4. April 1957 (BGHSt 10, 179 £f) schon bezüglich derselben Strafkammer in anderer Sache ausgesprochen. Pie bereits genannte Äußerung des Landgerichtspräsidenten ergibt nun vieiter folgendes: Tas erwähnte Urteil dos Senats ging In Bochum am Vornitteg des 13. Mai 1957 ein, als die Hauptverhendlung in der vorliegenden Sache schon begann. Mit Rücksicht darauf beschloß das Präsidium des Landgerichts am selben Tage die 3ildung einer Hilfsstrafkanmer, also nach Beginn der Haupt-

U TE

A er a a er

..r

un emnunn .. ‘

Te nn ren ar 2 went

“

or

one

- A

verhandlung in der hier zu beurteilenden Sache, Disse Hilisstrafkanmer wurde gebildet "mit Rücksicht auf die arbeitsmäßige Überlastung der Strafkammer II aus Aulaß und für äie Dauer der Schwurgerichtssache gegen Hop u.A., sowie den Arbeitsumfang bei der Strafkaumer III". Die Hilfsstrafkarmer wurde, wie folgt besetzt: Vorsitzender LGDir. Dr. DES;

l. Beis. und stellv. Vorsitzender LER Schi; 2. Beis.

IGR Dr. FB; 3. und 4. Beis. LCR Dr. Ib und ASS. DEE (v51. die Begründung des Präsidialbeschlusses vom 13. Mai 1957: 320 LG. a 28; Bl. 78 R der Senätsakten), Dieser Hilfsstrafkammer wurden für den genannien Zeitraum die der Strafkammer II durch die Präsjidialbeschlüsse vom

7. Dezember 1956 unä 2. Mai 1957 zugewiesenen Geschäfte zur Erledigung übertragen (Beschl. vom 13. Mai 1957). Nach der srklärung- des Tandgerichtspräsidenten von 12. September 1957 (Bl. 77, 77 R Sen.-A.) waren dies sämtliche zur Zuständigkeit der Strafkammer II gehörigen Verrichtungen.

Diese Art der Bildung siner Hilfsstrafkammer war bedenklich. Denn die schon genannte Äußerung des Landgerichtspräsidenten vom 17. März 1958 ergibt deutlich, daß die plötzliche Zusammenstellung der Hilfsstrafkammer in Wirklichkeit nur dagu dienen sollte, das durch Sonderzuweisung von zwei Richtern vorgekömmene Versehen nachträglich wieder gut zu wachen: Solchen Zwecken darf aber der Notbehelf der Aufstellung einer Hilfsstrafkammer nicht dienen.

Jedenfalls war die erkennende Strafkammer zu Beginn der Verhandlung nicht vorschriftsmäßig besetzt (BGHST 10 179 £?). Bezüglich des Landgerichtsrats Dr. ILEEEED rügt das die Revision des Angeklagten GB. Dieser unbedingie Revisionsgrund (§ 338 Nr. 1 3tPO) konnte nicht dadurch aus der Welt geschafft werden, daß nach 3eginn der

5 -

|

Hauptverhandlung durch Präsidialbeschluß versucht wurde, die unvorschriftsmäßig besetzte II. gr. Sirafkammer in eine Kilfsstrafkarnmer zu verwandeln (vgl. auch RGSt 65, -300;5 4 SIR 254/53 von 10. Dezember 1953, bei Dallinger MDR 1954, 151).

Mit Rücksicht darauf muß daher das Urteil, soweit es Rudolf G@p betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben verden. Da es sich nicht um eine Verfahrensvoraussetzung handelt (BGH 4 SiR 555/57 vom 27. März 1958, S. 15 betr. rechtliches Gehör), kommt der § 357 StPO hier nicht in Betrecht. 3losse Verfahrensfehler geltend zu machen, muß dem einzelnen Angeklagten überlassen bleiben (§ 344 Abs. 1 und 2 5120; Rest 68, 18, 19).

Es sei noch zu der Äußerung des Ianägerichtspräsidenten von 17. März 1958 bemerkt: Der Senat hatte in der gerannten Entscheidung BEHSt 10, 179 £f (vgl. insbes. S. 181) nicht zusgesprochen, daß bei Überlastung einer Kamner "J]ediglich eine Yilfssirafkammer gebildet werden könne, die alsdann Zür einen bestimmten Zeitraum sämtliche der zu entlastenden Kammer ZUugeviesenen Geschäfte übernehmen müsse". Er heite vielmehr in erster Linie auf das Aushilfsmittel verwiesen, daß der Landgerichtspräsident nach § 67 CVG zeitweilige Vertire\er für die etwa verhinderten regelmäßigen Vertreter bestimmt. Die vorübergehende Bildung einer Hilfsstrafkanner ist. dori erst als weitere Möglichkeit genannt und es ist insoweit nur gesagi; worden, daß dies "unter Beachtung der dazu in der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze" zu geschehen habe.

db) Unier diesen Umständen bedarf es eines kingehens in einzelnen auf die weiteren Angriffe der Revision GE» nici:t.

au? die rechtliche Beurteilung des Falles 48 (S. 23, 32 UA) als Hehlerei ist der Beschwerdeführer jetzt durch das

Urteil hingewiesen.

DER Zur 2 “

in . “

Pape Br Pe Re

uni Rypen .

L}

Em nn na en on

6.

Im übrigen erhält der Tatrichter durch die Urtsilsaufhebung Gelegenheit, das Revisionsvorbringen mit zu würdigen. Zur Frage des für die Annahme einer Fortsetzungstat noivuenäigen Gesamtvorsatzes wird auf BGHST 1, 313, 315; 2, 163, 167 Bezug genommen. "Fortsetzungsvorsatz" genügt nicht (BGH NJW 1955, 1112 Nr. 27). Q

Bezüglich der Angriffe der Revision zum Fall 11 (S. 9, 10, 32 UA) sei bemerkt, daß dem herbeigeholten Schrotihänäler DIEB die Schwellen immerhin 40,- DM wert waren und daß das Wegschaffen ihm lohnend erschienen sein muß. — Wegen des Falles 1 wird auch. noch auf II ca dieses Urteils verwiesen.

II. Revision Gerhard Feb:

Dieser Angeklagte ist wegen Bandendiebstahis in zwölf Fällen, wegen versuchten Bandendiebstahls in zwei Fällen, wegen eines versuchten Verbrechens nach X 17 Abe. 1 Unedilett, wegen Diebstahls in fünf Fällen und wegen Hehlerei zu eirer Gesamistrafe von zwei Jahren sechs Konaten Gefängnis verurteilt worden (S. 4, 32 UA; Fälle Nr. 27 bis 29, 30, 32, 35; 37 bis 40, 42 und 465 34 und 44; 36; 1, 20, 22 bis 24; 48).

Er rügt die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts (Bl..51 Sen.A.). j

a) Die Verfahrensbeschwerde ist entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht ausgeführt und daher unbeachtlich.

b) Die Angriffe gegen die Annahme vollendeten oder versuchten Bandenäiebstahls (§ 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB) greifen nicht

durch. Die Strafkammer hat die rechtlichen Voraussetzungen

dieser Vorschrift einwandfrei dargelegt (5. 6, 14 ff, 27 ff UA). Die Verteidigung trägt diesen Feststellungen nicht Rechnung, bestreitet ihre Richtigkeit oder stellt gegenieilige Behauptungen auf. Dies kann im Revisionsrechtszug nicht berücksichtigt werden

(55 337, 261 StPO). Dafür daß Fe desuuln, weil er früher die größeren Anstrengungen stets Teil überiieg (28 UA) hier nur Gehilfe gewesen sei, besteht kein Anhalt (vgl. S. 28 unten UA: gemeinsame Diebesfahrten; Gleichartigzeit der Tatbeteiligung und Tatausführung)

ec) Im Fall 1), S. 6, 32 UA, hat das Landgericht gemeinschaftlichen Diebstahl durch CB und Te augenoanen. Nach den Feststellungen war G@B Anfang 1955 bei einer Firma auf dem Großmarkt in Geiuiiiip beschäftict. To@ii> var demals Gemüsehändler und pflegte auf diesem Großmark' einzukaufen: Beide kamen eines Tagee überein, GEB sollte bei seinem Arbeitgeber eine Kiste mit Bananen entwenden und sie Fe auf dessen Wagen stellen. Entsprechend diesen Plan nehn GEB eines Tages auf dem Großmarkt eine solche Kiste aus dem Bestand seines Arbeitgebers und stellte sie auf den Wagen FeiiEMB. Dieser verkaufte die Bananen. CB erhielt von dem Erlös 7,-- DU.

Yier ist das Rechtsmittel begründet. Allerdings kanr. die Revision entgegen der tatrichterlichen Feststeilung nicht geltend machen, es habe zwischen GB und Te :-2in verabredeter Plan der Entwendung und nutzbringenden Verviertung der Bananen vorgelegen, sondern nur ein einseitiges "Angebot" GEB. - Nach der vermutlichen Annahme der Strafkamer waren CE und Te seiner Zeit überein gekommen, die in Aussicht genommene Tat wit verteilten Rollen durchzuführen. CB sollte bei sich bietender Gelegenheit die Kisie wegnehmen und auf Fe wagen stellen. Dessen Aufgabe sollte cs sein, die Kiste sodann — heinlich - wegzufahren, zu ver-Sußorn und GB am Erlös zu beteiligen. Die sehr knapp?tn Tatbestandsfeststellungen des Landgerichts vermögen jedoch die Verurteilung Fe wesen gemeinschaftli.chen Di eb-

N

u,

N

-8-

stahls einstweilen nicht zu tragen. Das Urteil sagt insofern nur, daß Fe die Bananen verkaufte und CB am Erlös beteiligte. Es ist also nicht völlig ausgeschlossen, daß Fo - vie es die Revision darstellt - die Kists ersi beim Abladen bemerkte, als er mit seinem Wagen zurückgefahren var. Dann würde es bei Fo@iiER an einen Tatveitrag als Hittäter der Wegnahme fehlen, sondern Hehlerei durch Kitwirken zum Absatz gegeben sein. “

Das Urteil war daher insoweit mit den zugekörigen Festistellungen aufzuheben, Die näheren Umstände der Euntwendung und Verbringung der Kiste auf Feb Fahrzeug sowie des Wegfahrens der Bananen werden noch aufzuklären sein (vgl. auch BGHSt 8, 393, 396). Wenn allerdings FeiiiiB pein Verbringen der Kiste auf seinen Wagen zugegen war. oder wenn er wenigstens beim Abfahren erkannte, daß es sich um eine, dem Plan gemäß, von GEB entwenäete Kiste handelte, wäre die Verurteilung Fo@iiEEEB wegen gemeinschaftlichen Diebstahls gerechtfertigt. Didse würde nicht voraussetzen, daß er bei dem Wegnehmen der Kiste mit Hand anlegte (Schöünke,/Schröder, 8. Aufl., Ant. II 1 zu § 47 StGB, mit Nachweisen). — Durch die Zurückverweisung wird der Tatrichter nicht gehindert, bezüglich dieser Straftat gegenüber den beiden Beteiligten > und Te das Verfahren vorläufig einzustellen, falls die Staatsanwaltschafi dies beantragt (§ 154 Abs. 1 und 2 StPO).

4) Im Fall 20 (Diebstahl: Ss. 12, 32 UA) faßtern Fa 8 Hoi und A den Entschluß, einige Wasserröhre zu eniwenden und an einen Schrot thändler zu verkaufen. Sie befanden sich auf Pahrt mit Feb Drcireö-Opel-Blitz-PEu. Während Fe in einer Gastwirtschaft in Andernach zurückblieb, fuhren Hei uni Ab ni. To Wagen nach Te (2 Km entfernt, It. Karte). Sie luden die

-9..

Rohre auf den Wagen, holten Fe ap und fuhren neol. EEE zurück. Dort verkauften sie die Beute an einen Schrottnändler. Jeder erhielt den gleichen Anteil. am Erlös, Die we-- sentliche Tatbeteiligung Fo konnte hier darin zefunden- werden, daß er vorher zusammen mit Hole di: Rohre als Diebstahlsgegenstand erkundet hatte und dann seinen Wagen für die Entwendung und das Wegschaffen zur Verfügung stellte. Gegen die Annahme, daß auch bei Fo Diebstahl vorlag, bestehen daher hier keine durchgreifenden Bedenken.

e) Dägegen ist die Revision auch zum Strafausspruch iusgesamt begründet. Fe var zur Tatzeit nur unwesentlich vorbestraft. Das Landgericht hielt jedoch bei ihm dieeelb® Strafe wie für den bereits l1-mal vorbestraften Angeiilegien Heil» für angebracht. Deshalb nämlich weil er zu den Diebstahlsfahrten seinen LKw. zur Verfügung gestellt und sie dadurch erst ermöglicht habe (36 TA). Hier hat das Landgericht röglicherweise nicht berücksichtigt, daß Fe in Srünjahr 1956 seinen IKw. hatte verkaufen müssen (S. 17 UA). Un äurch neue Diebstähle zu Geld zu kommen, benuizten re ED und Heiii> von da eb zunächst Hietwagen (z.B. in den Fällen 55. 36, 38, 42, 44). Im Fall 46 wurde denn ein Dreirad-Wagen verwendet, den sich a inzwischen angeschafft hate (22 unten UA). j

Es bleibt zwar die Tatsache bestehen, daß Fe »ei einem großen Teil der Straftaten seinen Wagen benutzt hat. Immerhin läßt sich nicht ausschließen, daß das Lanägericht dei der Bemessung der Strafe FoiiiiB versehentlich davon ausgegangen ist, er habe bei sämtlichen Diebesfahrten, an denen er beteiligt war, seinen Wagen bereitgestellt. Auch abgesehen davon sind die Strafzumessungserwägungen bei Fo GE - ungeachtei der allgemeinen Erörterungen S. 34, 35 U - schr knapp.

- 10 —

Das Urteil muß daher bezüglich dieses Beschwerdeführers im Fall 1 (3ananen) und im gesamten Strafausspruch nit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben werden.

Seine weitergehende Revision ist zu verwerfen.

III. Revision HER:

Dieser Angeklagte ist unter Freisprechung im übrigen wegen Verbrechens nach § 17 Abs. 1 UnedMetG ‘und wegen eines versuchten Verbrechens dieser Art, wegen eines einfachen Diebstahls und wegen Beihilfe zum einfachen Diebstahl zu insgesamt acht Monaten Gefängnis verurteilt worden (S. 32 UAs3 Fälle 37, 36, 23 und 13).

Seine Revision rügt die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unbeachtlich. Im übrigen ist folgendes zu bemerken:

a) Im Fali 30 (15 UA) wird in den Urteilsgründen auch TED

als Teilnehmer genannt. Es sollte jedoch ersichtlich "He u"

heißen, der denn auch am Schluß dieser Feststellungen (16 UA) erwähnt wird. HMM ist Aieserhalb nicht verurteilt worden.

b) Die Angriffe bezüglich der Fälle Nr. 36, 37 und 23 sind offensichtlich unbegründet.

c) Anlaß zu Erörterungen gibt nur das Vorkommis Nr.. 13. Zum Verständnis muß hierzu auch der Fall Nr. 12 geschildert werden. Das Urteil führt aus: .

"12) Im Dezember 1955 weren an der Wen Stra 3e

Gasschieberkappen von der Gasleitung der REED -1.6. aussebaut worden. Die ausgewechselten und teilweise schon schad-

haften Gasschieberkappen lagen am Rande der Straße. In diesem Monat gingen Pi@WWB und CB zu dieser Stelle und nahmen zwei

- 11 -

von den ausgswechselten Gasschieberkappen mit, die sie an einen von ihnen nicht mehr mit Sicherheit zu benennendeu

Schrotthöndler (Scp oier DIE) verkauften. Auch

der Erlös war nicht mehr feststellbar.

13) Einige Tage danach begab sich GEW, der die Gelegenheit aus dem zuvor begengenen Diebstahl kannte, abermals an die Wattenscheider Straße, wo die ausgewechslten Gasschieberkappen lagen. Er nahm eine etwa 50 kg schwere Kappe an sich. Da er sie jedoch allein nur mühsam wegschaffen konnte, hielt er den gerade auf seinen Fahrrad vorüberkommenden Angeklagten HE an und bat ihn, beim Abtransport zu helfen. HEWW 1ud die Gasschieberkappe auf sein Fahrrad. Beide schafften die Diebesbeute weg. An ven das Diebesgut verkauft worden ist und zu welchen Preis, 1äßt sich nicht mehr feststellen." .

Insoweit (d.h. bezüglich des Falles Nr. 15) hat die Strafkammer den Beschwerdeführer HE wegen Beihilfe zum Diebstahl Cap verurteilt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zunächst ergeben die einleitenden Feststellungen des Landgerichts (S. 6 UA), daß sich die Angeklagten, also auch GE unö HE vereits ‚kannten. Sie lebten damals zum größten Teil im Asyl in GeEEEB oder dort in der Nähe. HB war also kein unbekannter Radfahrer. %s ist vielmehr den - allerdings etwas knappen — Darlegungen des Tatrichters zu entnehmen, daß GB seinen Bekannten. HM als Diebeshelfer einschalten wollte und daß AB aus den Umständen erkannte, daß GB im Begriff war, die schwere Gasschieberkappe zu stehlen. Daher spricht das Urteil denn auch vom Wegschaffen der "Diebesbeute" (10 UA) Die Urteilsfeststellungen bieten keinen Anhalt für äile Behauptung äer Revision, das betreffende Verschlußstück sei von einem Sack umhüllt gewesen. Die Wegnahme durch GC

- 12 -

var ersichtlich noch nicht beendet, als HEEED Hilfe leistete. HB var übrigens geständig (S. 26, 34 U). d) Zine Strafaussetzung zur Bewährung kam vegen % 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB nicht in Betracht (40 UA).

Nach alledem ist die Revision dieses Angeklagten als

unbegründet zu verwerfen.

Rotberg “ Krumme Seibert

Lang-Hinrichsen “ Plitner

N