BGH Entscheidung vom 13.06.1958 – 2 StR 46/58

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2 StR_46/58

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ImNanen des Volkes

In der Strafsache

gegen

aus DE»,

den Fahrlehrer Robert Gustav M

geboren an GE 1917 in

wegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern U.&

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 11. Juni 1958, in der Sitzung vom 13. Juni 1958,.an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Menges

als beisitzende Richter,

Oberstantsannat iii als Vertrete? der Bundesanwaltschaft,

ee ais' Urkundsheon er der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Saarbrücken vom 18. September 1957 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) im Palle- Oo « ‚tortgesetztes Vergehen gemäß

§ 175 StGB und Freisprechung),'

b) im Gesamtstrafausspruch. Im Umfange der Aufhebung wird .äie Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über.die Zosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen., Die weitergehende Revision Wird verworfen.

Yon Rechts wegen

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im übrigen wegen . versuchten Verbrechens nach § 175 a Nr. 3 StGB in zwei Fällen und wegen fortgesetzten Vergehens gemäß § 175 StGB zu einer Gesemtgefängnisstrafe von neun Monaten verurteilt worden. Die erlittene Untersuchungshaft wurde auf die Strafe angerechnet, die Vollstreckung der verbliebenen Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beschränkt sich hinsichtlich der Schuld des Angeklagten auf den Freispruch von den Verbrechen nach § 175 a Nr. 3 StGB zum Nachteil des Zeugen NM bei den Fahrten nach Winscheringen und Nittel, sie richtet sich im übrigen gegen den Strafausspruch des angefochtenen Urteils und macht namentlich geltend, daß Strafaussetzung zur Bewährung zu Unrecht bewilligt worden sei, daß das Gericht auch fehlerhaft von der Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 42 m StGB) sowie von der Einziehung des Kraftwagens des Angeklagten abgesehen habe und gemäß § 42 1 StGB auf Verhot der Berufsausübung hätte erkennen müssen.

I.) In ihrem Vorbringen rügt die Revision die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachiichen Rechts.

a) Das Revisionsgericht kann nicht berücksichtigen, daß nach den Angaben der Revision die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung den Antrag auf Vernehmung des Vernebmungsrichters als Zeugen gestellt hat, denn die Sitzungsniederschrift schweigt (§ 274 StPO).

db) Jedoch greift in dieser Hinsicht die Aufklärungsrüge aer Keviısion aurch.

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Nach dem Urteil hat der Angeklagte zwar mit Bezug auf die Fahrten nach Winscheringen und Nittel vor der Polizei und vor dem Vernehmungsrichter ein teilweises Geständnis abgelegt, dies aber in der Hauptverhandlung widerrufen. ber den Ausflug nach Nittel hat der Zeuge NW die Aussage verweigert, zu der Fahrt nach Winscheringen nach den Ausführungen dee Urteils dagegen glaubhaft ausgesagt, daß der Angeklagte ihm nicht zu nahe getreten sei.

Demgegenüber macht die Revision der Staatsanwaltschaft geltend, daß die Strafkammer unter diesen Umständen von Amts wegen verpflichtet gewesen wäre, den Amtsrichter, vor dem der Angeklagte das teilweise Geständnis abgelegt hatte, als Zeugen zu hören; sie habe dies unterlassen und sei deswegen von einem verfahrensrechtlich nicht einwandfrei geklärten Sachverhalt ausgegangen; dies müsse als fehlerhaft angesehen werden.

Bei seiner Vernehmung durch die Polizei am 12. Februar 1957 und anschließend durch den Richter, Amtsgerichtsrat Di, hat der Angeklagte Unzuchtshandlungen mit N deicer Fahrt nach Winscheringen zugegeben und solche bei der Fahrt nach Nittel für möglich gehalten. In seiner richterlichen Vernehmung vom 22. Februar 1957 hat er dieses Zugeständnis aufrechterhalten. Eine weitere Aufklärung der Vorgänge war durch die Vernehmung des Amtsgerichtsrats I] als Zeugen möglich, der nicht nur über den Inhalt der Aussage vor ihm zu hören war, sondern insbesondere auch über die Art ihres Zustandekommens. Deshalb war das Gericht veranlaßt, den Vernehmungsrichter als Zeugen zu hören, dies um so mehr, als auch der Zeuge > bei seiner polizeilichen Vernehmung am 11. Dezember 1956 unzüchtige Handlungen des Angeklagten bei der Fahrt nach Winscheringen bekundet hatte. Der Widerspruch mit seiner Aussage in der Hauptverhandlung bedurfte der Aufklärung, ehe der Zevge in der Hauptverhandlung vorbehaltlos als glaubwürdig angesehen werden konnte.

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Das Urteil sieht in den Handlungen des Angeklagten gegenüber | eine fortgesetzte Tat. Da diese auch die etwaigen weiteren Verfehlungen des Angeklagten gegenüber NP bei den Fahrten nach Winscheringen und Nittel umfassen könnte, wie der Eröffnungsbeschluß angenommen hat, ist auf die Aufklärungsrüge hin das Urteil über das Verhalten des Angeklagten gegenüber N ) in vollem Umfange mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben. Vom Standpunkt der Strafkammer aus hätte sich übrigens die Freisprechung des Angeklagten wegen des Geschehens bei den Fahrten nach Winscheringen und Nittel überhaupt erübrigt.

Denn sie hat die gesamten Handlungen des Angeklagten gegenüber N; soweit sie erwiesen waren, dem Eröffnungsbeschluß entsprechend als eine fortgesetzte Tat angesehen (vgl. RGSt 57

5. 302, 304)

c) Die Angriffe der Revision gegen die Strafzumessung «

des Gerichts können keinen Erfolg haben. Die Strafe ist innerhalb des gesetzlichen Strafrshmens ergangen und erkennbar vom Gericht nach pflichtmäßigen Ermessen festgesetzt worden. Daher ist seine Entscheidung im Revisionsverfahren nicht angreifbar.

d) Bei der Aufhebung des Urteils in den Fällen gegen

I oo ) ale Verletzten kann auch die Gesamtstrafe nicht bestehenbleiben. Mithin ist auf Grund der neuen Hauptverhandlung über die Strafaussetzung zur Bewährung sowie über die Entziehung der Fahrerlaubnis, die Einziehung des Kraftwagens und das Verbot der Berufsausübung erneut zu entscheiden. Der Staatsanwaltschaft kann überlassen bleiben, hierzu in der neuen Hauptverhandlung die Gesichtspunkte vorzutragen, die ihr für die Entscheidung

des Gerichts in diesen Fragen von Bedeutung zu sein scheinen. Jedoch wird gegenüber dem Urteil, das in der Einziehung nach

§ 40 StGB eine Sicherungshaßnahme sieht, darauf hingewiesen,

daß dies nicht zutrifft, Denn diese Maßnahme ist ihrem Wesen nach eine Nebenstrafe für vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, von der das Gericht aber im Einzelfalle auch absehen kann.

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Il.) Die Strafkamuer hat den Beschluß mit den Anordnungen gemäß § 24 StGB derart mit dem Urteil verbunden, daß dem Erfordernis des Gesetzes (vgl. § 268 StPN), eine besondere und auch selbständig anfechtbare Entscheidung durch Beschluß zu treffen, nur unvollkommen genügt ist. Dies wird gegebenenfalls bei der äntscheidung auf Grund der neuen Hauptverhandlung zu berücksichtigen sein.

ee enetlich ortasbmenend PUSCh Dr. Dotterweich

und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.

Busoh

Scharpenseel Menges