BGH Entscheidung vom 12.06.1958 – 4 StR 11/58

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ImNanmnen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Bernhard S t EEE zus vi Kreis BEEW, dort geboren u @. iD ww,

wegen Anstiftung zum Totschlag u.&

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Juni 1958, an der teilgenommen haben; -

genstspräsident Dr. Ro berg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Seibert

Bundesrichter. Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt W in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt Dr. Dr. (ED bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkunäsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: on.

‚ Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Paderborn vom 17. Oktober 1957 unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zur Schuldfrage insoweit aufgehoben, als das Verfahren im-Falle FEB auf. Grund des § 6. des Straffreiheitsgesetzes 1954 eingestellt wordeh ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

von Rechts wegen

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Gründes

Der Angeklagte wurde Mitte März 1945 als Kreisleiter in Weg eingesetzt. Er wurde ferner durch den damaligen Gauleiter in Münster in dessen Eigenschaft als Reichsverteidigungskommisser im Gebiet des Gaues Westfalen-Nord der NSDAP zum Widerstandskommissar für den Kreis Wal und gleichzeitig zum Regimentsführer der in ' diesem Kreis aufgestellten Volkssturmeinheiten ernannt. Hierbei wurde er auf die Notwendigkeit der Einhaltung des Sog. iFlaggenbefehle" hingewiesen und beauftragt, ihn den politischen Leitern der NSDAP bekeinatzugeben,

' Der Befehl hatte folgenden Wortlaut:

'"RESS hat befohlen:

1. Im jetzigen Zeitpunkt den Krieges kommt es einzig und allein auf den sturen unnachgiebigen Willen an eum Durchhalten.

2. Gegen das Heraushängen weißer Tücher, das Öffnen bereits geschlossener Panzefsperren, das Nichtantreten von Volkssturm und ähnliche Erscheinungen ist mit hörtester Maßnahme durchgugreifen.

5. Aus einem Haus, aus dem qine weiße Fahne erscheint, sind alle männlichen Personen zu erschießen. Es darf bei diegen Mahtshnen in keinen kügenblick gezöger! werden. !"-

Am 27. März ' 1945 würde: der damalige Ri btmeister PB- nit etwa 50 Mann als 'Kempfkommandant nach Wa .beordent; Er erhielt den Befehl, den Kreis Was unter. allen Umständen zu halten. Dabei wurde ihm 'erklärt, er sel “ dem Kreisleiter. unterstellt. Zu jener Zeit näherten sich die amerikanischen Truppen dem Raum veilp- In dem Dorf WE, einige Kilometer von Wa entfernt, war am Ortsausgang eine Panzersperre errichtet worden, zu deren Verteidigung ein Unteroffizier mit 10 - 12'Mann vom Kampfkommandanten eingesetzt war. Ausserdem waren die volkssturmvflichtigen Männer in WB zum Waffendienst aufgerufen

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‚. Bevölkerung auf eine Anordnung des Ortsbürgermeistere reD “ . berufe. i

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worden. In den frühen. Vormittagsstunden des 30. März 1945 hängte ein Teil der Bevölkerung in WB weiße Fahnen aus den Häusern, weil sich die Nachricht verbreitet hatte, das benachbarte, der Front näher liegende Volksmarsen habe wegen des kurz bevorstehenden Einmarsches der Amerikaner weiß geflaggt. Der Unteroffizier, der in der Panzersperre eingesetzt war, setzte sich mit dem damaligen Ortsbürgermeister FED wegen der Verteidigung des Ortes in Verbindung. Dieser meinte, die Verteidigung sei sinnlos und verantwortungslos, Der Unteroffizier vermittelte dann ein Ferngespräch zwischen FEB und dem Kampfkommandenten PP, damit er diesem seine Auffassung mitteilen könne. PB erklärte aber die Verteidigung des Ortes für geboten und sagte im Hinblick auf die Einlassung des Ortsbürgermeisters: "Ob Ihre Kreisleitung auch so denkt, wie Sie, weiß ich nicht." TB setzte darauf den Angeklagten von der von ra» geäußerten Ansicht und der Tatsache, daß ein Teil der Bevölkerung von Welda weiße Fahnen ausgehängt hatte, in Kenntnis. Der Angeklagte rief dann bei dem Zellenleiter der NSDAP Herbst in Welda

an und fragte diesen, ob er witsse, daß das Dorf weiß geflaggt habe. Herbst, der ausserhalb des Dorfes wohnte, verneinte die Frage und erhielt daraufhin vom Angeklagten den Auftrag, sofort nachzusehen, ob die Meldung zutreffe und, gegebenenfalls dafür zu sorgen, daß die weißen, Fahnen entfernt würden. Nach kurzer Zeit rief Herbst die Kreisleitung an und bestätigte, daß das Dorf weiß geflaggt habe. Er fügte hinzu, er könne sich nicht durchsetzen, zumal sich die

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Der Angeklagte ließ dann den damaligen Kreisobmann der DAF bei der Kreisleitung in web und Kompanieführer des Volkssturmes, I, der sich im Vorzimmer des Kreisleiters aufhielt, zu sich’ kommen. ‘Er unterrichtete ihn über

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die Verhältnisse in van» und erteilte ihm den Befehl, so-

fort mit einem Volkssturmkommando nach WE zu fahren und

den Ortsbürgermeister Fee öffentlich zu erschießen. Der

Angeklagte fügte auf eine entsprechende Trage Liu»

hinzu, der Sachverhalt sei eindeutig erwiesen und machte

ihn darauf aufmerksam, er - Ib - wisse ja, was ihm passieren werde, wenn er den Befehl nicht äurchführe. Als

TED exrwiäerte, er könne doch FE nicht einfach-er-

schießen und fragte, ob er diesen nicht erst verhören dür-

\ fe, genehmigte dies der Angeklagte mit den Worten: ."Na,

‘ meinetwegen". Im weiteren Verlauf der Befehlserteilung sprach der Angeklagte. von ya, "Weiße Fahnen 'entfernen", "Widerstand mit der Waffe brechen", "Oränung schaffen", "Erschießent. '

Als das dem Zeugen TAB zugedachte Volkssturmkommando nach einstündigem Warten nicht erschien, erhielt der damalige SA-Obersturmbannführer Lög> vom Angeklagten den Auftrag, ICEEEEB nach WEM zu fahren. Beide nahmen Karabiner, und Munition mit und fuhren sodann in. einem Kraftwagen, den’ "DS steuerte, ab. Unterwegs machte I@- RD. ‚einen bedrückten Eindruck und gab auf LS Fra-

KÜE ge nach, dem Zweck der ‘Fahrt ausweichende Antworten. Zu-Bas nächst fuhren. ‚sie auf den vor dem Dorf Wi liegenden Hof Er ‚des Ortsbürgermeisters Fa. Dort sagte ZU och im $: ‚ Wagen zu TE; er habe den Auftrag, TE. zu erschießen, . Nach Betreten des Hauses FW forderte er’ diesen ohne weitere Erklärung auf wiltzugehen. Sie fuhren dann in ‚äie Rich- ‚tung des Dorfes Wege. Als man sich dem Orte näherte, waren an zahlreichen Häusern weiße Flaggen, sichtbar, während der Hof FW nicht weiß geflaggt war. Bereits das erste Haus am Ortseingang, das dem Bauern ED zehörte ‚ zeigte eine weiße Fahne. Auf dem Hof vor dem Hause standen der Haus-

eigentüner ME und ein anderer Dorfbewohner. TED fragte, noch im Wagen sitzend, wer die weiße Fahne heraus-

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gehängt habe, und forderte NED, der ihm auf Befragen von FEED als Hauseigentüner" bezeichnet worden war: auf, sie zu entfernen. MED erwiderte, daß er es nichtgetan habe und auch nicht wisse,. wer es gewesen sei. Darauf sprang ICE mit entsichertem Karabiner aus dem Auto, schritt euf ME zu und ersuchte ihn erneut, die Fahne zu entfernen. WED kan der Aufforderung nicht nach, sondern zeigte ein "abweisendes, verbissenes Gesicht", Nunmehr erschoß ihn ICE aus unmittelbarer Nähe. Dieser fiel auf den Boden-und war sofort tot. I) kehrte nunmehr zum.Wagen zurück und fuhr mit ICE und Tee zur Pansersperre. Dort wurde Ta» dem Unteroffizier gegenübergestellt. Dabei stellte sich heraus, daß Tg» nicht den Befehl, gegeben hatte, die Verteidigung des Dorfes einzustellen und weiße Fahnen zu zeigen. Er wurde daraufhin von SUB nach Hause entlassen mit dem Befehl, sein Gewehr zu holen und sich dem Volkssturm bei der Panzersperre zu stellen. Als der gleichfalls anwesende Zeuge H@WEM' den Wunsch: äusserte, IB solle ihn im Wagen mit zur Kreisleitung nehmen, meinte dieser, € sei besscr, wenn er dort wegbliebe. HB blieb sodann in wg. Als DO ; gur Kreisleitung zurückkehrte, erstattete er dem Angeklagten Bericht über seine in WEB getroffenen Maßnahmen, insbesondere über die Erschießung des ‚Bauern n. Der Angeklagte war ungehalten dafüber, daß 7 1 TED nicht erschossen hatte. Von Em. ist bei ‚gieser Gelegenheit nicht gesprochen. worden:

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Was HD 5) anbetrifft,. 8o "hatte der Zeuge INNEN bekundet, daß,, als er nach dem ersten Befehlsenpfang auf das Eintreffen des verspröchenen Volkssturmkommandos gewartet habe, EIEEB angerufen und ihm mitgeteilt habe, di® Frauen in we, wollten die Panzersperre einreißen. EP habe hinzugefügt, die Bevölkerung wünsche, daß die Besat-

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zung zurückgezogen werde. Auch er sei der Ansicht, daß Widerstand nicht geleistet werden solle. Daraufhin habe er - I®- GEB - iücm Kreisleiter den Inhalt des Gesprächs übermittelt, worauf dieser den Befehl dahin erweitert habe, auch HOEEM zu erschießen. Dies hat das Schwurgericht jedoch nicht als erwiesen angesehen. Ferner hatte ICEEEB bekundet, der Angeklagte habe ihm weiterhin befohlen, alle Hauseigentümer, deren Häuser weiße Fahnen zeigten, zu erschießen. Auf Grund dieses Befehls habe er WÜRD erschossen. “Auch insoweit ist' das Schwurgericht den Bekundungen des Zeugen I®-

nm» nicht gefolgtx. ee

Es hat den Angeklagten von ier "Anklage, TEE zur . , Tötung des MD ‚anges tiftet zu 'haben,., und von der weiteren Anklage, ihn durch Erteilung eines Befehle zu bestimmen versucht zu haben, HM zu töten, freigesprochen. Dagegen hat es ihn für schuldig erachtet, IWW zu bestimmen versucht zu haben, FW zu töten (§§ 212, 49 a StGB). Es hat jedoch § 6 StRG 1954 angewandt und ausgeführt, daß der Angeklagte in der Annahme einer Auts-, Bienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls gehandelt habe und, hat auch ' im übrigen die Voraussetzungen dieser Vorschrift bejaht, insbesondere, daß keine schwerere Strafe als Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren zu erwarten sei. Es hat daher ihn diesem Punkt .".

‚ das Verfahren eingestellt,

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Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verlet-

; Funk verfahrensrechtlicher und ' sachlichrechtlicher‘ Vorschri ?-

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” I. Verfahrensrtigef.. 1.) Mit der Verfahrensrüge macht die Staatsanwaltschaft geltend, daß dem Angeklagten in der Anklage und im Eröffnungsbeschluß Anstiftung zum Totschlag (EP) in Tateinheit

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“ sichtlich der dem Angeklagten zur Last gelegten Rechtsver-

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mit mißlungener Anstiftung zum motschlag (FEB und HOEEED ) zur Last gelegt sei. Da das Schwurgericht den Angeklagten in den Fällen WEB und Herbst freigesprochen habe, sei es ersichtlich von matmehrheit ausgegangen. ES hätte ein Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes gemäß § 265 StPO erfolgen müssen. Dies sei nicht geschehen. Auf die Verletzung dieser vorschrift kann jedoch die Revision von seiten der Staatsanwaltschaft nicht gestützt werden, Diese Vorschrift ist, wie ihr Sinn und Wortlaut deutlich zeigen, nur zum Schutz des Angeklagten geschaffen worden. sie soll eine Beschränkung seiner Verteidigung, in der Hauptverhandlung verhindern. Gemäß § 339 StPO kann die Verletzung von Rechtsnormen, die lediglich zugunsten des Angeklagten gegeben sind, von der Staatsanwaltschaft nicht zu dem Zweck geltend gemacht werden, um eine Aufhebung des Urteils zum Nachteil des Angeklagten herbeizuführen.

2.) Die Staatsanwaltschaft erblickt ferner einen Verfahrensfehler darin, daß das Schwurgericht den Angeklagten in den beiden genannten Fällen ausdrücklich freigesprochen hat. Bei zutreffender rechtlicher Würdigung hätte es in Übereinstimmung mit Anklage und Eröffnungsbeschluß Tateinheit hin-

stöße annehmen müssen; ES ist zwar zutreffend, daß dann ein ausdrücklicher Freispruch nicht hätte stattfinden .dürfen. Breichtlich ist jedoch däs Schwurgericht auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung davon ausgegangen, daß es sich; wenn der Angeklagte such in den Fällen vn ) und Tg für schuldig befunden worden wäre, vi:mehrere Straftaten gehandelt hätte. Hierin liegt. kein Rechtsfekler. Soweit es sich um HE handelt, soll der angebliche Befehl zur Erschie-Bung erst nach den anderen Befehlen erteilt worden sein; nämlich in der Zeit, als IND auf das Eintreffen des volksstvrmkommandos gewartet hat (TA 8. 5 R). Auch soweit

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es sich um WB handelt, konnte das Schwurgericht ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, daß, nachdem über den Fall FEB des näheren gesprochen worden war, der angebliche weitere Befehl, alle Hauseigentümer, deren Häuser weiße Fahnen zeigten, zu erschießen, wenn überhaupt, gesondert erteilt worden wäre, zumal der Befehl hinsichtlich FEB und NEED sich auf verschiedene Bestimmungen des Flaggenerlasses gestützt haben würde. Es konnte ferner auch aus den Bekundungen des Zeugen IB - falls der weitere Befehl gegeben sein sollte - auf eine getrennte Befehlserteilung schließen, da IB ausdrücklich bekundet hat, jener Befehl sei ihm weiterhin gegeben worden (UA 8. 56 RK). Die Würdigung des Sachverhalts dahin, daß mehrere Befehlserteilungen vorgelegen haben würden, liegt dem Tatrichter ob. Verstöße gegen Denkgesetze und, allgemeine Erfahrungssätze 1äßt sie nicht erkennen. Gegen den ausdrücklichen Freispruch in den Fällen NEM una EEE sinä daher verfahrensrechtliche Bedenken nicht zu erheben,

II. Rüge der Verletzung sachlichen Rechte.

1.) Auch in sachlichrechtlicher Hinsicht weist die Freisprechung in diesen Fällen keinen Hechtsfdhler auf. Der Tatrichter hat auf Grund der ihm vorbehaltenen freien Beweis- - würdigung es nicht als erwiesen angesehen, daß der Angeklagte insoweit Befehle erteilt habe. Das Schwurgericht ist bei seiner Auffassung, dem Angeklagten sei nicht nachzuweisen, den Befehl erteilt zu haben, alle männlichen Hausbewohner, deren Häuser weiße Fahnen zeigten, zu erschießen U:8. von,&er Überlegung ausgegangen, es sei für den Angeklagten "folgerichtig" gewesen, nur den Ortsbürgermeister TB, der nach Meinung des Angeklagten das Hissen der weißen Fahnen angeordnet hatte, zur Rechenschaft zu ziehen, nicht aber diejenigen, die der Anordnung gefolgt seien (UA S. 12).

"Einschreiten gegen die weiße Beflaggung von W@ib auf den

. denjenigen erschießen zu lassen, ‘der die Beflaggung als Ob-

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Die Revision erblickt in diesen Ausführungen einen Denkfehler, Das Schwurgericht habe nämlich auf der anderen Seite festgestellt, daß sich der Angeklagte zur Rechtfertigung seines Handelns auf den Flaggenbefehl berufen habe, der in seiner giffer 2 schärfste Maßnahmen gegen das Heraushängen weißer micher und darüber hinaus in Ziffer 3 die Erschießung aller männlichen Bewohner der Häuser, in denen eine weiße Fahne erschienen sei, angeordnet habe. Wenn aber der Angeklagte ein

Flaggenbefehl gestützt habe, sei es keineswegs "folgerichtig" gewesen, nur den vermeintlich dafür verantwortlichen Ortsbürgermeister erschießen zu lassen. Vielmehr wäre es im Gegenteil konsequent gewesen, auch die Erschießung der Einwohner anzuoränen, deren Häuser weiß beflaggt gewesen seien. Es sei nicht auszuschließen, daß das Schwurgericht bei Vermeidüng dieses Fehlschlusses. den dem Angeklagten zur Last gelegten Befehl auch insoweit als erwiesen angesehen hätte, als auch” alle Hausbewohner. unter den angegebenen Voraussetzungen hät-- ten erschossen, werden müssen. Ersichtlich hat das Schwurgericht jedoch mit dem Worte "folgerichtig" zum Ausdruck bringen wollen, aaß der Angeklagte ,. weil er seine Aufgabe darin sah, die Einziehung der weißen Fahnen zu erreichen, es für sinnvoll gehalten habe, sich auf den Befehl zu beschränken,

rigkeit angeoränet habe, da das von ihm erstrebte Ziel bereits äurch diese ‚Maßnahme. erreicht werden konnte. Bei dieser ‚Auslegung, (ägren Richtigkeit sich aus. dem. Urteilszusanmenhang ergibt, liegt ein Bonktektler. in den kusfüirgngen des Schwurgerichts nicht vor,‘ = er, .

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Soweit es sich. um den rail Pr handelt; hat die Stastsanwaltschaft Einzelangriffe nicht erhoben. Kuch insoweit ist die Revision unbegründet;

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“ anderer Stelte aus, der Atgeklagte habe bei der Erteilung “des Erschießungsbefehls nicht mehr im Rahmen der ihm durch

"pflichtung weit hinausgegangen. Nach Nr. :2 sei ihm’ im Ge-

2.) Durchgreifende rechtliche Bedenken ergeben sich jedoch nach den bisherigen Feststellungen gegen die Anwendung des § 6 StFG 1954. Das Schwurgericht nimmt an, der Angeklagte habe bei der Erteilung des Erschießungsbefehls hinsichtlich FB in der Annahme einer Amts-, Dienst-

oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines ‘Befehls, gehandelt. Er habe seinen 'eigeridn Befehl auf Nr, 2 - nicht auf Nr. 3 — des Flaggenbefehles- gestützt. Es führt" jedoch an

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den PFlaggenbefehl Auferlegten Pflicht zum Einschreiten gegen . die weiße Beflaggung gehandelt, sondern sei über diese Ver-

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gensatz zu Nr. 3 nicht die Erschießung auferlegt‘ worden, sondern lediglich die Pflicht, "mit härtesten Maßnahrien durchzugreifen". Das Schwurgericht hat Nr. 2 zutreffend dahin ausgelegt, daB die Anordnung insoweit nur Maßnahmen im Rahmen der üblichen Verfahren (also z.B. vor einem Kriegsoder Standgericht) vorgesehen und lediglich verlangt habe, unter Berücksichtigung der entstandenen Katastrophenlage in der letzien Phase des Krieges Härte und nicht Milde zu zeigen. Da FEB keine weiße Fehne gezeigt habe, hätte er von ' seiner Meinung ausgehend, FEED habe die Beflaggung der Häuser WED angeoränst, lediglich die Verpflichtung gehabt, Fr» zu verhaften und vor 'ein Standgericht stellen zu lassen, Auch die härteste Maßnahme. .duf Grund der Nr. 2 des, .. Flaggenbefebls hätte sich‘ im Rahmen. des damels- ‚geltenden | Rechts halten müssen. Es wäre danei seine Pflicht ‚gewesen, Jeweils das gelindere "Mittel, zu wählen; wenn auch mit die- . gem. ‚der zweck hätte erreicht. werden körinen.“ Die angegeben» Naßnahme (Verhaftung FORD usw.) hätte nach "Ansicht des Schwurgerichts die übrigen Hausbewohner in gleicher Weise bewogen, die weißen Fahnen einzuziehen, wie die sofortige Erschießung FEB ohne Gerichtsurteil. Das Schwurgericht stellt ausdrücklich fest, der Angeklagte sei selbst der Auffassung gewesen, eine auf Grund der Nr. 2 des Flaggen-

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befehls zu erkennende Strafe habe nur durch ein Standgericht verhängt werden können. Er sei sich danach bewußt gewesen, daß die angeordnete Erschießung TB ohne Gerichtsurteil nicht im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessensbereichs gelegen habe.

Hiernach ist es rechtsfehlerhaft, wenn das Schwurgericht die Vorschrift des § 6 StFG 1954 -auf die Tat des Angeklagten anwendet. Da es davon ausgeht, das der Angeklagte sich dessen bewußt gewesen sei, daß. die Anordnung der Erschießung nicht im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessensbereichs gelegen habe, ist die Voraussetzung, daß er in der Annahme einer Amts-, Dienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls gehandelt habe, nicht gegeben.

Das Urteil mußte daher, soweit es sich un, die: Anwendung des Straffreiheitsgesetzes 1954 handelt, aufgehoben werden.

Das Schwurgericht wird in der neuen Verhandlung eine Strafe festzusetzen haben, sofern nicht die allgemeinen Straffreiheitsvorschriften, insbesondere § 3 StFG 1949 (vgl. § 49 a, 44, 212, 213 StGB) Platz greifen.

Im übrigen hat das Urteil Rechtsmängel nicht ergeben.

Rotberg Bundesrichterin Sauer Krumme ist durch Urlaubsabwesenkeit an der Unterzeich-

“ nung verhindert.

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Dr.Selbert Lang-Hinrichsen