BGH Entscheidung vom 17.03.1958 – 1 StR 354/58

1 S{R 354/58 - 2318 017 l

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kupferschnied Xaspar wW (ED :.: 1. Kre. EEE, zsooren an ED 1911 iv ou £rs. AED.

wegen Betrugs U.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgeriohtshofs in der Sitzung von 7. Oktober 1958, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Werner Bundesrichter Martin als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof WM als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbearter der Geschäftsstelle, für Recht erkannts Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

des Landgerichts Hechingen vom 17. März 1958 mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben

a) in den Fällen I 3, 4 und 5 der Urteilsgründe (I 2, 3 und 4 des Urteilssatzes —- Konkursverbrechen und Konkursvergehen -};

b) im Ausspruch über die Gesamtatrafe: In übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. .

Von Rechts wegen

Ey rer nr r eye [Ye

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung in Übrigen wegen Betrugs in zwei Fällen, wegen betrügerischen Bankrotts (§ 239 Abs. 1 Sr. 1 KO) in einem Falle und wegen einfachen Bankrotts (§ 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO) in zwei Fällen unter Einbeziehung einer in einem anderen Verfahren erkannten Gefängnisstrafe von zwei Wochen zu einer Gesamtgelängnisstrafe von zehn Monaten verurteilt.

Hiergegen hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Veriahrensrecht

a) In Falle I 1 der Urteilsgründe behauptet der Angeklagte, der Zeuge BEE habe die Unwahrheit gesagt. Durch Verwertung seiner Aussage habe die Strafkamner ihre Pflicht sur. Wahrheitserforschung (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt.

Die Rüge entbehrt der in § 344 Abs. 2 StPO vorgeschriebe- . nen Form, da gie nicht die Beweismittel nennt, deren sich die Strafkammer nach Ansicht des Beschwerdeführers zur weiteren Aufklärung hätte bedienen können (BGHSt 2, 168). Der Angeklagte benennt zwar für die jetzt von ihn gegebene Derstellung den Zeugen KEIM ; seine neue Sachverbaltsschilderung steht aber in Widerspruch zu seinen Einlsassungen in der Hauptverhandlungy, wie sie sich aus Ziffer II;,1l des Urteils ergeben; die Strafkamner kannte sie nicht und kornte deshalb auch nicht den ihr unbekannten Zeugen über den ihr unbekannten Sachverhalt hören.

Der Versıch des Angeklagten, die Beweiswürdigung des Landgerichts durch seine eigene zu ersetzen, ist nicht geeignet,

eine Revision zu begründen.

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b) In Falle I 2 der Urteilsgründe führt die Revision aus, Gie Strafkamner habe angenommen, daß der Angeklagte schon bei Wechselhingsabe am 4.12.1953 mit seiner künftigen Zahlungsunfähigkeit rechnete; sie habe aber nicht berücksichtigt, daß er ab 29.1.1954 nicht mehr frei verfügungsberechtigt war.

Die darauf gestützte Rüge, die Strafkammer bebe die ihr nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht verletzt, geht fehls Der $Strafkammer war die nachträgliche Verfügungsbeschränkung bekannt; im Urteil ist ausdrücklich festgestellt, daß am 29.1.1954 die Zwangsverwaltung der Grundstücke angeordnet wurde und der Angeklagte seinen Betrieb der Leitung des Zwangsverwalters unterstellte.

c) Die Rüge mangelnder Aufklärung ist auch in Felle 1’3 der Urteilsgründe unbegründet. Der Angeklagte hat erst im Revisionsverfahren als Beweismittel die Vorläge einer Urkunde angeboten, deren Vorhandensein der Strafkammer unbekannt wer. Unbekannt gebliebene Beweise nicht erhoben zu haben, ist kein

Rechtsfehler. Sachliches Recht

Das Urteil unterliegt der sachlichrechtlichen Nachprüfung in vollem Umfang. Zwar hat der Revisionsführer nur in den Fällen 1-3, 4 und 5 ausdrücklich Mängel in der Anwendung des sachlichen Rechts behauptet, während er in den Fällen T/l und 2 nur die Verletzung von Verfahrensvorschriften ausdrücklich rügt. Er hat jedoch in der Einführung seiner Revisionsbegründungsschrift die allgeneine Sachrüge erhoben. Daß er diese auf bestimmte Fälle beschränken wollte, ist seinen Ausführungen nicht zu entnehmen, zumal da er im Falle I 1 - beiläufig - einen Verstoß gegen die Denkgesetze behauptet.

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1.) In Falle I 1 hat der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgsrichts mit der Württ.-Hohenz. Privatbank zur Sicherung ihrer gegenwärtigen und künftigen Forderungen einen Sicherungsübereignungsvertrag Über einen Lastkraftwagen abgeschlossen, obwohl er dieses Fahrzeug zuvor schon an den Zeugen Br übereignet hatte. Da ihm auf Grund dieses Vertrages weiterhin Kredit gewährt, die Bank aber infolge seiner Zahlungsunfähigkeit schließlich/einen Teil der bewilligten Beträge geschädigt wurde, tragen die Feststellungen des Urteils den

Schuldspruch wegen Betrugs. j

Die Ansicht der Revision, die Straikamner habe die Schadenshöhe irrig berechnet, ist nicht richtig. Zwar ist dem Revisionsführer zuzustimmen, daß der durck den Ausfall des Kraftfahrzeugs als Sicherungsmittel endgültig entstandene Schaden nur DU 5.200,- (Wert des Fahrzeugs im Mai 1954) abzüglich der von EAEEED vezanlten Di 2.500,- betrug. Nach den Feststellungen der Strafkammer aber hätte die Bank, wäre sie nich‘ durch den Angeklagten bei Abschluß des Sicherungsüberei.gnungsvertrages getäuscht worden, diesem keine Kredite mehr gewährt und hätte die Abdeckung der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Schuld durchgesetzt. Dann wäre ihr kein Schaden entstanden. Die äAnnahne der Strafkamner, der gesamte nach Abzug der von BB geleisteten Zahlung noch offenstehende Schuldbetrag sei die Summe, um die der Angeklagte die Bank endgültig geschädigt hat, ist daher folgerichtig. Die dagegen von der Revision geäußerten Bedenken greifen nicht durch.

2.) Im Falle I 2 sind sachlichrechtliche Mängel nicht ersichtlich. Die Tatsache, daß in Zeitpunkt der Wechselhingebe der Auftragsstand noch gut war und der Angeklagte nicht wußte, daß er einige Wochen später nicht mehr frei verfügungsberechtigt sein werde, steht - entgegen der ansicht der Revision -

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nicht in Widerspruch zu der rechtlich nicht angreifbaren Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe bei Wechselhingabe nit der Möglichkeit seiner Zahlungsunfähigkeit gerechnet.

3.) Dagegen kann das Urteil im Falle I 3 (Konkursverbrechen) keinen Bestand haben, weil die Feststellungen der Strafkammer Zweifel offen lassen, die eine rechtliche Nach-

prüfung verwehren. ‘

Im Urteil des Landgerichts iet zunächst ausgeführt, der Angeklagte habe Mitte Oktober 1954, also während des Konkursverfahrens, verschiedene Gegenstände, die zu seiner Betriebseinrichtung gehörten, nach Echteräingen verbracht, um sich damit den Grundstock für einen neuen Betrieb zu schaffen, den er am 14. Oktober 1954 unter dem Namen seiner Mutter . eröffnete; diese Geräte habe er nach seiner — unwiderlegten? - Einlassung lange vor Konkurseröffnung seiner Mutter übereignet und in das Haus der Mutter gebracht. Bei der Beweiswürdigung beurteilt die Strafkammer die Wirksamkeit eines zwischen dem Angeklagten und seiner Mutter geschlossenen "Abtretungs"vertrages vom 10. Januar 1954 und führt aus, gewollt gewesen sei offenbar eine Sicherungsübereignung; mangels Besitzverschaffung sei sie jedoch unwirksam geblieben; dieser Vertrag sei auch nicht geschlossen worden, um der Mutter eine Sicherung zu geben, sondern um dem Angeklagten zu ermöglichen, die Sachen dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen. Bei der rechtlichen Würdigung stellt die Strafkanmer schließlich fest, eine Übereignung sei ernstlich nicht gewollt gewesen.

2) Das Landgericht sieht die Benachteiligungshendlung im Sinne des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO nicht in dem Übereigrungsvertrag vom 10. Januar 1954 oder in dem Verbringen der Gegenatände in das Haus der Mutter, sondern erst in dem Wegschaffen

nach Echterdingen.

Bei. einer solchen recntlichen Beurteilung wäre aber nachzuprüfen gewesen, ob die beiseitegescharften Geräte nicht nach § 811 Nr. 5 ZPO der Zwangsvollsireckung entzogen und daher vom Konkursverfahren nicht umfaßt waren. Da der Angeklagte sich mit ihnen den Grundstock für einen neuen Betrieb schaffen wollte, handelte es sich wohl um solche Gegenstände, die er zur Fortsetzung seiner Erwerbstätigkeit verwenden sollte. War der Betrieb in Echterdingen schon eröffnet oder stand seine Eröffnung unmittelbar bevor, und sollte die künftige Erwerbstätigkeit in der Ausübung des Handwerks als Kupferschmied durch persönliche Arbeitsleistung bestehen, so wären die beiseitegeschafften Gegen - stände pfändungsfrei gewesen, wenn sie zur Fortsetzung dieser Erwerbstätigkeit erforderlich waren. Ob diese Voraussetzungen vorlagen, 18ßt sich aus den Feststellungen der Strafkamıer nicht beurteilen. °

Sieht man die Gläubigerbenachteiligung erst in dem Verbringen der Gegenstände nach Echterdingen, so lassen sich nach den bisherigen Feststellungen der Strafkammer auch Zweifel an der Schuld des Angeklagten nicht ausschließen. Waren die Gegenstände an die Mutter des Angeklagten sicherungsübereignet (UA $. 6), oder war mit dem Vertrag vom 10.Jsnuar 1954 eine Sicherungsübereignung wenigstens gewollt (UA S. 9), und hat der Angeklagte die Sachen schon etwa um diese Zeit in das Haus seiner Mutter verbracht {UA S. 6), so wäre zu prüfen, ob er sich nicht über die Zugehörigkeit der Geräte zu seinem Vernögen (in konkursrechtlichem Sinne) irrte, als er sie in Oktober 1954 vom Hause der Mutter nach Echterdingen brachte. Unbedenklich zu bejehen wäre seine Schuld jedoch dann, wenn mit dem Vertrag vom 10. Januar 1954 eine Übereignung ernstlich nicht gewollt gewesen war (UA S; 12).

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b) Die sich aus § 811 Nr. 5 ZPO ergebenden Bedenken tauchen dagegen nicht auf, wenn man die Benachteiligungshandlung in einen Verhalten des Angeklagten findet, das längere Zeit vor die Eröffnung des Betriebes in Lehterdingen ällt. Denn zur Fortführung seines bisherigen Betriebes durch persönliche Arbeitsleistung benötigte der Angeklagte die beiseitegeschafften Gegenstände nicht - er hat eie auch dem Betrieb entnommen und in das Haus seiner Mutter gebracht -; für eine Erweikstätigkeit, die erst für die Zukunft in Aussicht genommen ist, unterliegen Arbeitsgeräte aber nicht dem Schutze des § 811 Nr. 5 ZPO.

Eine Gläubigerbenachteiligung könnte schon in der Anfertigung des Vertrages vom 10. Januar 1954 gefunden werden, wenn eine Übereignung "nicht ernstlich gemeint" war (VA S. 12), oder wenn zwar eine Übereignung gewollt war, jedoth nicht zur Sicherung von Forderungen der Mutter, sondern lediglich zur Benachteiligung der Gläubiger (VA S. 10). An dem Vorsatz des Angeklagten und seiner Absicht, Gläubiger zu benachteiligen, wäre, wenn man den äußeren Tatbestand schon durch die Erstellung des Vertrages als verwirklicht ansieht, nicht zu zweifeln.

Der Angeklagte kann die Sachen auch "beiseitegeschaftt" haben, als er sie in das Haus seiner Kutter brachte. Geschah dies lange vor der Betriebseröffnung In Echterdingen, so erübrigt sich aus den oben angeführten Gründen eine Prüfung nach § 811 Nr. 5 ZPO. Zur Schuläfrage wären allerdings auch hier die oben zu’ a) aufgezeigten Überlegungen anzustellen.

ce} Die Strafkamner hat die Anfertigung des Vertrages vom 10. Januar 1954 allerdings bereits unter dem Gesichts-

punkt der Gläubigerbegünstigung gewürdigt und den Ange-

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klagten insoweit freigesprochen. Dieser Freispruch steht aber _ ohne daß es seiner förmlichen Aufhebung bedürfte - der Verurteilung wegen eines durch Anfertigung des Vertrages begangenen Konkursverbrechens nach § 239 KO nicht entgegen. Denn es handelt sich in beiden Fällen um den gleichen zusarmenhängenden geschichtlichen Vorgang. Dieser ist, da im Falle I-3 das Urteil nicht rechtskräftig wurde, einer neuerichen rechtlichen Beurteilung nicht entzogen. Wird ein Angeklagter wegen desselben Sachverhalts freigesprochen und verurteilt, so iet der Freispruch unwirksam.

4.) Rechtsfehlerhaft sind auch die Ausführungen der Sirafkemner zu den Fällen I 4 und 5 der Urteilsgründe. j

Kach § 240 Abs. 1. Dre 4 und 4 KO konnte der Angeklagte nur bestraft werden, wenn er gesetzlich verpflichtet war, Handelsbücher zu führen und Bilanzen zu erstellen. Eine solche Verpflichtung besteht nach §§ 58, 39 HGB für Kaufleute. Aus den Feststellungen des Urteils kann auck geschlossen werden, daß äer Angeklagte ein Grundhandelsgewerbe (§ 1 Abs. 2 . Nr 1 HGB)

betrieb und daher Kaufmann war. Von der Pflicht, Bandelsbücher zu führen und Bilanzen 2U ziehen, wäre er aber be-

freit gewesen, wenn er Minderkaufmann war (8 4 HGB).

Die Strafkammer bezeichnet den Argeklagten als Vollkaufmann. Diese Ansicht ist rechtsirrtumsfrei nach der heute geltenden Fassung des § 4 HGB: Der Angeklagte arbeitete nach den Feststellungen der Strafkammer mit Krediten und Wechseln; er beschäftigte in den Jahren 1950 - 1953 zwischen 15 und 25 Arbeiter und hatte Jahresunsätze bis zu rd. om 300.000, ->» Sein Gewerbebetrieb erforderte daher nach Art und. Umfang einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb.

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Der Angeklagte wurde bestraft, weil er in den Jahren 1952 und 1953 keine Bilanzen erstellt hat; für welchen Zeitraun ihm die Vernachlässigung der Buchführung vorgeworfen wird, ist dem Urteil nicht nit Sicherheit zu entnehmen, die Angabe der Umsatzriffern in den Jahren ab 1950 und der Anzahl der Beschäftigten ab 1949 lassen aber den Schluß zu, daß der Vorwurf sich auf diese zurückliegenden Jahre erstreckt. Bis zun Inkrafttreten des Gesetzes über die Kaufmannseigenschaft

der Handwerker vom 31. März 1953 (BGBl. I, 106) waren aber Bandwerker, die ein Grundhandelsgeschäft betrieben, nach der bis dahin geltenden Fassung des § 4 HGB stets Minderkaufleute. wenn sie nicht nach § 2 HGB kraft - an sich unzulässiger - Eintragung im Handelsregister die Eigenschaft als Vollkaufleute erworben hatten.

Daß der Angeklagte im Handelsregister eingetragen war, hat die Strafkamzer nicht festgestellt. Andererseits hat sie ausgeführt, der Angeklagte habe das Handwerk eines Kupferschniede erlernt und die Meisterprüfung abgeles;t. Da er in seinem Betrieb Kessel herstellte, kann davon ausgegangen werden, daß sein Gewerbebetrieb in sein Handwerk einschlug: Ob der Betrieb noch als handwerklicher anzusehen war oder ob es sich um einen Industriebetrieb handelte, kann aus den Feststellungen der Strafkammer aber nicht beurteilt werden. Die von ihr genannten Umsatzziffern und die Zahl der beschäftigten Arbeiter bieten keine ausreichende Grundlage für eine Abgrenzung. Denn diese ist weniger vom Unfeng als vom inneren Aufbau des Betriebs bestiumt. Die für eine Abgrenzung wesentlichen Merkmale sind daher insbesondere; Persönliche Mitarbeit des Betriebsinhabers, Verhältnis von Facharbeitern und Ungelernten, Ausbildung von Hanäwerkslehrlingen, Einzel- oder Serienanferiigung, Grad der Arbeits-

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teilung, Verwendung von Maschinen als Hilfsmittel handwerklicher Arbeit oder Einsatz von Arbeitskräften zur Bedienung von Maschinen, etc. (vgl. hierzu: Meyer/Hentschel, Der Begriff des Handwerks in der Rechtsprechung, NJW 1958, 1321; Düringer/Hachenburg/Geiler, Das Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 1930, § 4 Anm. 3 - 65 Würdinger in RGR Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 1953,

§ 4 Anm. 3 und 4).

Da die Strafkammer über diese wesentlichen Unterscheidungsrerkmale keine Feststellungen getroffen hat, ist nicht auszuschließen, daß der Angeklagte Handwerker und als solcher bis zum Inkrafttreten des Gesetzes über die Kaufmannseigenschaft der handwerker nicht verpflichtet war, Handelsbücher zu führen und Bilanzen zu erstellen.

Für die danach liegende Zeit (ab 15.4.1953) hätte zwar eine solche Pflicht bestanden, der Angeklagte hat insoweit den äußeren Tatbestand des § 240 Abs. 1 _ Er. 1 verwirklicht und die Strafkanner hat auch die Schuld bejaht; der Schuldspruch ist jedoch einheitlich getroffen und war daher im ganzen aufzuheben.

Dr. Geier | : Dr. Peetz Mantel Werner Martin