BGH Entscheidung vom 06.02.1958 – 1 StR 227/58

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1 838 227/58 23718 911

Im Namen ges Volkes

In der Strafsache gegen

den Karosserieschlosser Franz FÜ sus A@ bei

SCHEEND (EEE , zeboren a: ED 1915 in WW, in

dicser Sache in Urtersuchungshaft, wegen Totschlags

hat der Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. September 1956, an der teilgenommen haben;

Benatspräsident Dr. Geier

als Vorsitzender, 3undesrichter Dr. Sauer 3undesrichter Scharpenseel Bundesrichter Martin Bundesrichtsr Dr. Seibert

als beiritzende Ricäater, Landgerichtsrat Dr. EBD -

als Vertrater der Bundesanwalischaft, Justizangestelltsr

als Urkundsbe.mter Jer Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil äcn Schwurgerichts bei dem Landgericht Memningen vom 6. Februar 1958

1.) in Schrläspruch (Ziffer I des Urteilssatzes) dahin geändert, daß aer Angeklagte unter PFreisprechung im übrigen wegen siebenundzwanzig Verbrechen des Toischlags, eines davon in gleichartiger Tateinheit begangen an zehn Menschen, verurteilt wird;

2.) im Strafausspruch hinsichtlich der zehn Finzelstrafen in den Erschießungsfällen St

(IV 3 der Urteilsgründe) sowie zur Gesamtstrafe samt den Fes;stellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Im Umfange der Aufhebung wirä die Sache zu n2uer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtamittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Das Schwurgericht hat den Angeklagten "wegen 36 sachlich zusammentreifender Verbrechen des Totschlage" zur Gesamtstrafe von zehn Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen ührenrechte auf die Dauer von zehn Janren eberkannt.

Die auf die Verletzung von Verfabrensvorschriftien und suf sachlichrechtliche Mängel gestüizte Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrüge

Ihr liegt alsweislich der Akten folgender Sachver-. halt zu; rundes

Die Strafkammer (§ 82 Abs. 2 Halbsaiz 2 GVG) hatte gemäß § 223 StPO die kommissarische Vernehmung u.a. des Zeugen Biurch das Lanägericht für Strafsachen in Wien angeordnet (Band II Blatt 369/370 d.A.). Bei der darauf durchgeführten Vernehmung hat WEM Zeugenaussagen aufrechterhalten, die er am 17. Januar 1956, 8. Februar 1957 und 19. Juni 1957 vor dem genannten Landesgericht erstattet hatte und die ihm bei seiner kommissarischen Finvernahme wörilich vorgehalten wurden (Blatt 383, 114, 216, 356 d.A.). In der Aussage vom 8. Februer 1957 hatte CB, nachden er sich eingehend zur Sache geäussert hatte, erklärt, daß er die Angaben bestätige, Gdie er als Zeuge im Strafverfahren gegen BE und andere an der Erschießung von Kriegsgefangenen Beteiligte vor dem Volksgericht Wien genschti hatte (Blatt 216 d.a.). Diese Angaben sind in einen Protokoll vom 22. Dezember 1947 niedergelegt (Band III Blatt 455 R, 437 der Wiener Strafakten).

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In der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht Memmingen wurden die Niederschriften über die vorgenannten Vernehmungen des Zeugen SED vcr1esen, das Protokoll vom 22. Dezember 1947 jedoch nur teilweise. Hierzu wurde festgestelli, daß dieses Protokoll nicht mehr vollständig sei, da eine Seite (richtig: ein Blatt /436/ aus den Akten des Volksgerichts Wien ausgeschieden worden sei.

Die Revision sioht in der unvollständigen Verlesung der vom Zeugen SED or dem Volksgericht Wien erstatieten Aussage einen Verstoß gegen die §§ 245, 249, 251 und 244 ‚Abs. 2 StPO.

Die Rüge kann schon deshalb nicht durchgreifen, weil die Verurteilung nicht auf der Aussage des Zeugen ED beruht. Die Urteilsgründe ergeben zweifelsfrei, daß das Schwurgsricht die Angaben des Zeugen nur insofern verwertet hat, als es sich um die Frage handelte, ob KB en Angeklagien einen Befehl überbracht hat, daß mearschun-

. fähige Kriagsgefangene zu erschießen seien. Der Zeuge hat diese Frage bei seinen Verneimungen verneint. Gleichwohl iet das Schwurgericht zugunsten des angeklagten davon. ausgegangen, daß dieser einen Befenl des genannten Inhalts erhalten hat.

Im übrigen spricht alles dafür, daß die Niederschrift " vom 22. Dezember 1947 über die Aussage des Zeugen Er] vor dem Yolksgericht Wien schon bei der Vernehmung des Zeugen am 8. Fobruar 1957 unvollständig war, ihm daher damals nur teilweise vorgehalten werden konnte und von ihm auch nur in der unvollständigen Form bestätigt wurde.

II. Die Sachbeschwerde

1.) Die Ausführungen des Schwurgerichts über die Rechtswidrigkeit der von dem Angeklagten befohlenen Tötungen, die Art seines Tatbeitrags und sein Verschulden lassen keinen Rschisirrtun zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

a) Dus Schwurgericht hat insbesondere rechtlich bedenkenfrei dargelegt, aaß der dem Angeklagten unwiderlegt erteilte Befehl, marschunfähige Kriegsgefangeue zu erschießen, ein Verbrechen bezweckie und daß dies dem Ängeklagten bekannt war. Soweit sich die Revision mit Einzelausführungen gegen die Feststellungen zur inneren Tatseite wendet, ergeht sie sich in der Hauptsache in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung. Sie übersieht dabei, daß das Schwurgericht seine Überzeugung von dem Unrechtsbevußtsein des Angeklagten (§ 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB) nicht nur auf dessen eigene Ginlassung, sondern auf weitere gewichtige Umstände gestützt hat, so insbesondere auf die Offensichilichkeit des befohlenen Unrechts und die Weigerung der älteren Männer der Bewachungsmannschaft, marschunfähige Kriegsgefangene zu erschießen, da sie "sich für ein solches Verbrechen nicht hergeben würden". Die etweigse irrige Annahme des Angeklagten, auch einen verbrecherischen Befehl ausführen zu müssen oder zu Gürfen, könnte ihn nicht entschuläigen, weil ein solcher Irrtum weder Gie strajrechtliche Tatbestandsmäßigkeit der andefohlensr Handlungen noch einen in der Rechtsordnung anerkannten oder auch nur möglichen Rechtfertigungsgrund beträfe (vgl. BGH 1 SiR 653,554 vom 22. April 1955).

Der von der Revision behauptete denkgesetzliche Wider- _ spruch liegt nicht vor. Das Schwurgericht führt zwar bei der Erörterung und Verneinung der Frage, ob der Angeklagte

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uus niedrigen Beroggründen getötet hat (§ 211 StGB) aus, es sci dem Beschwerdeführer nicht zu widerlegen, daß er die Erschießung der Gefangenen in sämtlichen Fällen aus militärischen Gründer, insbesondere zur Hebung der Marschdisziplin, für "zweckmäßig" gehalten habe. Diese Erwägung eteht indes zu der Feststellung des Schwurgerichts, der

dem Angeklarten erteilte Erschteßungsbefehl habe Verbrechen bezweckt und dar Beschwerdeführer habe dies erkennt, nicht in "unlösbarem Widerspruch". Yie militärische Zweckmä3igkeit einer Tat beseitigt nicht ohne weiteres deren verbrecherische Natur. Außerdem hält das Schwurgericht dem Angeklagten lediglich zugute, daß er die Erschießungen für militärisch zweckmäßig gehalten haben mag; des schließt entgegen der Meinung der Revision nicht ohne weiteres ®in,

daß auch der Krschießungsbefehl seinen nilitärischen Zweck verfolgte und daß der Angeklagte das annahm.

©) Ohne Erfolg greift äie Revision auch die Festetellung an, daß der Angeklagte als xittäter, nicht nur als Gehilfe des Befehlsgebers getötet hat. Das Schwurgericht hat diese Feststellung zwar nur mit der formelh.ften Bemerkung begründet, der ängeklagie habe jede Erschießung als eigene Tat gewollt. Der Revision ist auch zuzugeben, da? der Untergebene, der einen ihm erteilten verbrecherischen Befehl ausführt, häufig nur mit Genilfenwillen nandeln wird (vgl. dazu BGHSt 8, 393, 397 £). Das gilt jadoch nicht ausnahnslos unä ist nicht einmal die Regel, wie die saa0 angeführten Urteile des BGH NJW 1951, 323 und 3 StR 333,51 vom 5. Juli 1951 zeigen. Im vorliegenden Falle wird die überzeugung des Schwurgerichts von der wittäterschaft des Angeklagten durch die Feststellung getragen, daß der Beschwerdeführer in der Fassung seiner «ntschlüsse

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völlig frei und ungehindert war, weil sich niemand mehr ur ihn künmerte, eine Verbindung zu den vorgeseizten Dienststellen nicht mehr bestand und unter den obwaltenden Unetänden auch nicht zu befürchten war, daß eine von oben durchgeführte Kontrolle die militärische Haltung

des Angeklagten überprüfen würde (Seite 21 f UA). Darnach hing es in wesentlichen von der Entschließung des Angeklagten ab, ob die marschunfähigen Gefangenen getötet wurden oder am Leben blieben. Er nahn damit an der Taiherrschaft so entscheidenden Anteil, daß das Schwurgericht ohne Rechtsirrtum annehmen konnte, er sei kitiäter, nicht bloßer Gehilfe des 3efehlsgebers gewesen.

2."Rechtlich fehlerhaft ist nur die Ansicht des Schwurgerichts, im Falle der Erschießung von zehn Kriegsgefangenen in Stockerau bei Wien (Ziffer IV 3 des angefochtenen Urteils) habe sich der Angeklagte zehn selbständiger Verbrechen des Toischlags (§ 74 StGB) schuldig gemacht. Die tatbeetanäsmäßige Handlung des Beschwerdeführers bestand hier darin, daß er zwei SS-Männern den Befehl gab, hundert abgrsonderte Kriegsgefsngene in eine Sandgrube zu führen und dort zu erschießen. Der Angeklagte hat somit den Tod der daraufhin erschossenen zehn Kriegsgefangenen durch eine und dieselbe Handlung, nämlich den Befehl zur Erschieäung der abgesonderten iiänner, verursacht. In einem ‚solchen Felle liegt gleichartige Tateinheit (§ 73 StGB), nicht Tetnehrheit vor. "

Dia gebotene Änderung des Schuldspruchs kanr der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus vornehmen. Dagegen ist der Strafausspruch hinsichtlich der zeiun Birzelstrafen (zu je sechs Janren Zuchthaus) sowie

zur Gesamtstxrafe aufzuheben und die Sache in ülesem Umfange zur neuen Verhundlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückzuverweisen. Dieses wird nunmehr an Stelle der zehn Einzslstrafen e ine Einzeletrafe auszusprechen heben, bei deren Bemessung zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden darf, daß. zehn Menschenleben verrichtet worden sind. Bei der Bildung der neuen Gesamtstrefe ist das Schwurgericht nicht gehindert, auf: das alte Strafınaß zu er-

kennen.

Dr. Geier Szuer Scharpenseel Nartin Seibert