BGH Entscheidung vom 04.05.1956 – 2 StR 29/56

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2243 028

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In der strafsache

gegen

1.) den Schiffshändler Erwin Alexander Oska 1908 in S

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geboren am 2.) den Sciäffshändler Paul Fr

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3-) den Meister der Wasserschutspolizei Friedrich Wilheln - D

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wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger

geboren am

1914 in

Steuerhehlerei uU.9

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Mai 1956, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich

Bundesrichter Werner

Bundesrichter Dr. Schalscha

Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Riohter,

Oberstaatsanwalt: up

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter nn

als Urkundsbeamter der Ges für Recht erkannt:

I. 1.) Auf die Revision de

das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 15. Juni 1955 mit den Feststellungen aufgehoben im Straf-

ausspruch, soweit e

chäftsstelle,

s Angeklagten wird

r wegen fortgesetzter ge-

werbsmäßiger Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Diebstahl und Urkundenfälschung verurteilt

ist, außerdem im Ge 2.) Auf die Revision de

samtstrafausspru:h,

s Angeklagten mr wird das Urteil gegen ihn mit den Feststellungen im Strafausspruch aufgehoben.

3.) Die weitergehenden

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Revisionen der angeklagten werden verworfen.

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d ) Im Unfang der Aufhebung wird äle Sache zur neuen Verhandlung und öntecheidung. such über die Kosten der beideui Kecrtsmittei an das Landgericht zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten DUB 1:5 ver. worfen; jedoch fällt im Urteilsspruch das \ort "gewerbsmäßigen" weg.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat verurteilt; den Angeklagten Mh wesen fortgesstzter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei und wegen fortgeselzter „ewerbsmäßiger Steuerkinterziehung in Tateinheit mit Diebstahl und Urkundenfälschung ‚zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr drei ionaten Gefängnis . und zu Gelästrafen sowie zu Werterratz;

. den Angeklagten HB wesen fortgesetzter gewerbsnäßiger ‚‚Steuerhinterziehung im Rückfall in Tateinheit mit Diebstahl "und Urkundenfälschung zu einer Gefängnisstrafe von zehn x: Monaten und zu einer Geldstrafe, sowie zu Wertersatz; außer- \ dem hat sie die Einziehung eines Kraftwagens angeoränet;

- den Angeklagten Dim wesen fortgesetzter Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Steuerhinterziehung und schwerer passiver Bestechung zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr drei Monaten und zu einer Geldstrafe, sowie zu Wertersatz; außerdem hat sie

die Zinziehung eines Kolzkoffers angeoränet..

Die Revisionen: der Angeklagten haben nur’ zum Teil Erfolg.

Der Angeklagte, der als Olerk und Lagerist bei der Schiffsausrüstungsfirma Zip & Co im Freihafen in Kg beschäftigt war, erwarb von 1949 bis Nitte 1955 insgesamt 82.400 Zigaretten und 12,5 kg Feinschnitt-Tabak in Kenntnis, daß sie, zum Teil aus dem Freihafen, ohne Entrichtung von Zoll und Steuer in das Zollinland verbracht waren, um sich durch die Weiterveräußerung eine zusätzliche Einnahmeguelle zu verschaffen. Die Annahme der Strafkammer, er habe sich dadurch einer fortgesetzten gewerbsmäßige:. Steuerhehlerei schuldig gemacht, ist rechtlich bedenkevfrei.

Weiterhin brachte der Angeklagte von Februar 1951 bis Oktober 195%? zun Teil gemeinschaftlich mi‘ den Ange-

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klagten Tip und nit Nilfe des Angeklagten Du

und Anderen ohne Entrichtungs von Zoll und Steuer insgesamt 140:000 Stück Zigaretten, 2 1/2 ka Tee, “ kg Kaffee und 10 kg Feinschnitt-Tabak aus dem Freihafer in das Zoliinland, um auch hier die Ware gewinnbringend weiter zu veräußern und sich so eine laufende Binnaumegqguells zu ver:chaffen- Eiervon hatte er 15.000 Stück Zigaretten

im Freihafen selbst dem Lagerraum der Firma, der einem Oberlagermeister unterstand, entnommen. Zur Verdeckung

der Entnahme setzte er in Rechnungsdurchschriften für Lieferungen an Kapitäne von Schiffen, die im Freihafen anlegten, um sich zu versorgen, jeweils eine entsprechende Menge als geliefert hinzu. Diese Durchschriften gab er: bei der Firma ab und zahlte auch den Rechnungsbetrag für die Waren, die er an sich gebracht hatte, ein,

Soweit die Strafkammer annimmt, der Angeklagte habe sich dadurch einer fortgesetzten gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Diebetahl und Urkundenfäülschung schuldig gemacht, ist kein Rechtsfehler zu erkennen. "Zu dem Diebstahl stellt das- Urteil fest, daß der Angeklagte den Nitgewahrsam der Firma Zn: Co und des Oberlagermeisters an den Lagerbeständen durch die Entnahme der Zigaretten ohne ihr Wissen und ihr Einverständnis gebrochen hat. Entgegen dem Vorbringen der Revision stellt das Urteil auch fest, der Angeklagte habe gewußt, daß er keinen Anspruch auf die Zigaretten habe und daß die Firma mit einer zntnahme zu Schmuggelzwecken nicht einverstanden sei. Zu Recht hat die Strafkammer auch angenommen, daß der Ersatz des Freihafenwertes der Zigaretten durch den Angeklagten die Wegnahme nicht rechtmäßig machte: Sie hat somit ohne Rechtsirrtum die äußere und innere Tatseite des Diebstahls bejaht (BGHSt 8, 273, 276).

Soweit die Revision rügt, die Straikamner habe ihre aufklärungsnflicht verletzt, indem sie sich nicht nit der Einlassung des Angeklagten auseinandergesetzt habe. greift sie in Wahrneit unzulässigerweise die Feststellungen und die Bewciswürdigung des Tatrichterse an Da die Stralkanmer fesistellt, daß die Firma mit einer Entnahme zu Schmuzgelzuwecken keinesfalls einverstanden war und de? der Angeklagte dies wußte bedurfte es im übrigen auch keiner weiteren Erörterung, ob sie die Entnahme von Waren für andere Zwecke duldete-

Zu Recht hat die Strafkammer auch angenommen, daß der "Angeklagte durch das Einsetzen von Zigaretten, die in Wahrheit nicht an Schiffe geliefert waren, in die Rechnungs-Aurchschriften Urkunden zur Täuschung im Rechtsverkehr gefälscht hat (RGSt 73, 2435 RG JW 38, 1161).

Rechtlich fehlerhaft ist jedoch die Annahme, der Angeklagte habe den Schmuggel bandenmäßig begangen. Banden-Schmuggel begeht nach § 401 b Abs 2 Nr 1 RAbgO nur, wer sich mit zwei oder mehr Personen zur gemeinschaftlichen Ausübung der Zollhinterziehung verbindet und das Vergehen gemeinschaftlich mit ihnen ausführt. Gemeinschaftliche Ausübungr liegt aber nur vor, wenn mindestens drei Beteiligte bei der Ausführung des Schmuggels selbst zeitlich, örtlich und körperlich zusammenwirken (SGHSt 8, 70). Ein solches gemeinschaftliches Zusammenwirken hat nach den Feststellungen nicht stattgefunden. Es genügt hierzu nicht, daß der Angeklagte den Schuuggel mit den,Angeklagten TB und DEE und Anderen vereinbart und mit ihnen das Hinausschaffen der zollpflichtigen Ware aus dem Freihafen betrieben hat, ohne daß sie jedoch zeitlich, örtlich und körperlich zusammenwirkten. Im übrigen sei darauf hingewiesen, daß § 401 b RAbgl keine selbständige Straftatbestände, sondern nur ıervorgehobene, mit schwererer Strafe

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bedrohte Fälle der nach § 396 RAbgO strafbaren Steuerhinterziehung enthält; demnach liegt nicht Tateinheit zwischen verschiedenen Tatbeständen vor, wenn beide Erschwerungsmomente der Gewerbswäßigkeit und der Bandenmäßigkeit bei einer Tat gegeben sind (BGHSt 6, 260).

Die Verurteilung wegen Bandenschmuggels hat die Strafkammer in der Urteilsformel selbst nicht zum Ausdruck gebracht; jedoch beruht die Strafzumessung auch auf der Annahme, der Angeklagte habe barıdenmäßig gehandelt. Das Urteil mußte daher insoweit im Strafausspruch aufgehoben werden Dies hat zur Folge, daß such die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben kann. Bei der Verurteilung wegen fortgesetztier gewerbsmäßiger Steuerhehlerei hat der Rechtsfehler die. Strafe offensichtlich nicht beeinflußt.

Entgegen dem Vorbringen der Revision durfte die Strafkammer bei der Strafzumessung verwerten, daß der Angeklagte einen.bisher unbescholtenen Polizeibeamten - Du - und langjährige bisher unbestrafte Angestellte des Freihafens - KO ur Mei - für seine eigennützigen Zwecke "eingespannt hat. Daß er Duisberg nicht dazu bestimmt hat, bei der strafbaren Handlung mitzuwirken, dieser vielmehr von selbst sich hierzu bereit erklärte, steht. dem nicht entgegen.

Die Voraussetzungen für Gewährung von Straffreiheit nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 hat die Strafkammer zu Recht verneint. '

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Der Angeklagte war ebenfalls als Clerk bei der Schiffseusrüstungsfirma ZB & Co im Freihafen veschäftigt und hatte die Bestellungen der Xapitäne auf Schifforoviant aufzunehmen und zu erledigen. Er erhielt von ihn bekannten

Kapitänen auch Blankounterschriften, unter Bestellrcheine

vbzw. Rechnungsföormulare. Diese verwendete er an Te’ı wicht zu Lieferungen an die Schiffe. sondern banutzte sie. un sich selbst Ware zu “verschaffen. Er füllte sie aus. entnahm deu Warenlia;er der Firma, zu dem er Zugang hatte, die entsprechende \iare und lieferte die ausgefüllten Bestellscheine und Rechnungen unter gleichzeitiger Bestellung bei der Firma ab. Die entnommene Ware behielt er für sich; er brachte auf diese Weise von Januar 1951 bis September 1953 insgesamt 85.000 Zigaretten sowie 2 1/2 kg Tee, 3 kg Kaffee und 10 kg -" Feinschnitt-Tabak an sich. Die Ware schwärzte er in Zu-

' sammenwirken mit dem Angeklagten MB und mit Eilfe des Angeklagten Dip aus dem Freihafen ohne Entrichtung

‚ von Zoll und Steuer in das Zollinland ein und verkaufte

sie an IB: Er wollte sich auf diese Weise eine zusätzliche laufende Einnahuequelle verschaffen.

Zutreffend hat die Strafkammer auch hier das Vorgehen : des Angeklagten als fortgesetzte gewerbsmäßige Steuerhinter- . ziehung, Diebstahl und Urkundenfäischung beurteilt. Die Annahme einer Tateinheit und eines Fortsetzungszusammenhangs : ist nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des Rückfalls i ‚sind gegeben.

" Die Rüge der Revision, die Strefkammer habe ihre Auf- :. klärungspflicht verletzt, ist schon deshalb unbeachtlich, da sie nicht angibt, welche. weiteren Beweismittel die Straf kaumer hätte benutzen sollen (BGHSt 2, 168). Die Revision wendet sich in Wahrheit auch nur unzulässigerweise gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Tatrichters. Daß § 267 Abs 1 StPO verletzt ist, ist nicht ersichtlich.

Entgegen den Vorbringen der Revision stellt das Urteil fest, daß die Firma nicht mit der Entnahme von Lagerbeständen durch Angestellte zu Schmuggelzwecken einverstanden wear und daß der Angeklagte dies wußte. Da auch die Firma

Witzewahrsam an dem lager hatte, lat er jedenfalls ihren Mitgewahrsam gebrochen. Dies genügt zur Annahme des Diehstalils. Dem Urteil ist zu entnehmen, daß die Strafkammer überzeugt ist, die Kapitäne seien nicht damit einverstanden gewesen, daß der Angeklagte die von ihnen gegebeuen ausgestellten Blankette mit den Warenmengen, die er für sich zum Schmuggel aus dem Lager entnahm, ausfüllte; die Strafkamner stellt auch fest, daß der Angeklagte sich dessen bewußt war-

Rechtlich fehlerhaft hat die Strafkammer jedoch ebenfalls Bandenschmuggel angenommen und hierauf die Strafzumessung gestützt. Das Urteil kann daher auch hier im Straf-- ausspruch nicht bestehen bleiben. In dem Urteilsausspruch zur Schulä ist dagegen die fehlerhafte Rechtsansicht nicht zum Ausdruck gekommen. Er ist daher insoweit nicht zu ändern.

>.) Dun Ver Ängeklagte war Polizeimeister und als Ermittlungsbeauter dem Wasserschutzpolizeirevier zugeteilt Ein wesent-

licher Teil seiner Aufgabe war, den Schmuggel aus dem Kieler '

Freihafen zu verhindern und aufzudecken. Von Frühjahr 1951 bis Mitte 1955 half er den Angeklagten Up und HEEEED insgesamt 103.000 Zigaretten aus dem Freihafen in das Zollinland zu schmuggeln. Als Belohnung erhielt er für jede Stange - 200 Stück - Zigaretten 2,50 bis 3,50 DM. Außerdem bekam er insgesamt 3.000 Zigaretten, die er selbst für sich verwertete.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Steuerhinterziehung und passiver Bestechunr verurteilt. Die Revision wendet sich nur gegen die Verur-

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+eilung Wegen vassiver 3estcchnung. Die Beschränkung ist jedoch umsirksam. da bei Teteinheit die Schuldfrage nur einheitiich beurteilt werden kann (RGSt 65, 125, 129).

Die Annahme, der Angeklagte habe sich der passiven Bestechung schuldig gemacht, ist rechtlich nicht ru beanstanden, Daß die Ansicht der Revision, der Angeklagte habe seine Amtsund Dienstpflicht nichL verletzt, weil es nicht seine dienstliche Aufgabe war, anderen beim Schmuggel zu helfen, unrichtig ' ist, bedarf keiner weiteren Begründung. Er ist auch nicht ver- "urteilt. weil er seine Beteiligung am Schmuggel nicht zur An- ., zeige brachte, sondern weil er entgegen seiner Amtspflicht den : Schmuggel anderer förderte.

Zutreffend hat die Strafkammer angenommen, daß er seines Vorteils wegen anderen zur Steuerhinterziehung Hilfe geleistet und daß er, soweit er 3.000 Stück Zigaretten selbst verwertete, ‚sich der Steuerhinterziehung schuldig gemacht hat. Sie hat den . Angeklagten wegen Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung verurteilt. Gewerbsmäßigkeit ist aber nach der feststehenden Rechtsprechung eine besondere persönliche Kigen- ; schaft im Sinne des § 50 Abs 2 StGB; eine darauf beruhende » Strafschärfung, wie sie § 401 b Abs 1 RAbgO vorsieht, trifft . daher von mehreren Tatbeteiligten nur. den Täter, bei dem sie x. vorliegt (BGHSt 6, 260; 8, 70). Der Angeklagte hat zwar nach den Feststellungen gewerbsmäßig gehandelt, da er durch seine , Eilfeleistung sich einen laufenden zusätzlichen Verdienst zu „. seinem Einkommen verschaffen wollte. Die Strafkammer verneint jedoch eine Gewerbsmäßigkeit, indem sie fehlerhaft davon aus- . geht, daß maßgebend sei, daß er keinen Anteil an dem Gewinn . der Kitangeklagten Mund TER aus dem Schmuggelunter- "nelimen hatte. Dadurch ist der Angeklagte aber nicht beschwert. Andererseits hat die Strafkammer ersichtlich die Strafe nicht aus § 401 b RAbgO entnommen, da sie die Verurteilung auf §§ 396, 398, 401. Räbg0; §§ 332, 73 StGB stützt. Die Strafe ist

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also nich“ durch die Verurteilnng wegen Beihills zur gerierbanäßigen Tat eines anderen beeinflußt. Jedoch war der fehlerhafte Ausspruch von Revisionsgericht dahiu abzulindern. daß der Angeklagte nur wegen Vorteilsbeihilfe zur Steuerhinterziehung verurteilt wird;

Baldus Dr. Dotterweich Werner Dr. Schalscha Menges