BGH Entscheidung vom 13.01.1956 – 2 StR 349/55

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Herbert Frenz Kin zu: Eh geboren

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wegen schwerer Unzucht zwischen Männern

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Januar 1956, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Werner ‘ Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. in der Verhandlung, Bundesanwelt Dr. bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ENER als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird äas Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 11. Januar 1955 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Kechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe,

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Der Angeklagte ist unter Preisprechung im übrigen wegen schwerer Unzucht zwischen kännern (§ 175 a Ziff 3 SteR)

im Falle Eckhard IWW zu acht Monaten Gefängnis verurteilt worden, Die Vollstreckung der Strafe ist zur Bewährung

ausgesetzt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

Verfahrensrechtlich macht sie geltend, daß die Jugendschutzkammer die ihr nach § 274 Abs 2 StPo obliogende Aufk,ärungs- ' pflicht nicht beachtet habe.

i 1.) Im Falle Gernot Lindemann ist von der Staatsanwaltschaft ander Hauptverhandlung hilfsweise der Antrag gestellt worden, Schüler Harry HB, der bei dem Vorfall zugegen gewesen "sei, als Zeugen zu vernehmen. Diesen Beweisamtrag hat das Gericht auch in den Gründen seines Urteils nicht beschieden.

Deshalb kommt es auf die von der Revision erhobene Aufklärungsrüge nicht an; denn auf jeden Fall hätte das Gericht den Beweisamtrag der Staatsanwaltschaft beachten und ihn, als hilfsweise gestellt, zumindest in den Urteilsgründen ordnungsgemäß bescheiden müssen. Das Urteil mußte erkennen lassen, daß und aus welchen Gründen das Gericht den Antrag angelehnt hat. Nur dann konnte es ihn im übrigen unberücksichtigt lassen (vgl RESt 38. 127; 62, 76). Dieser Mangel ist mit dem Vorbringen der Revision such gerügt. Das Urteil im Falle Gernot TB kenn darauf beruhen, daß in dieser Weise der Beweisamtrag der Staatsanwaltschaft fehlerhaft Übergangen worden ist. Daher ist seine Aufhebung insoweit geboten.

2.} Das Urteii im Falle Eckhard Ib weist eine "Verführung" des Junren durch den Angeklagten im inne des § 175 a Nr 5 StGB nicht einwandfrei nach, Denn nach dem Sachverhalt handelte es sich bei Eckhard Tnder schon vorher wechselseitig Onanie mit Freunden getrieben hatte, nicht mehr um einen geschlechtlich uUnerfahrene Auch können diese früheren Erlebnisse dazu geführt haben, daß er dem Angeklagten gegenüber schon von sich aus zur gleichgeschlechtlichen Unzucht bereit gewesen ist. Die bei dieser Sachlage gebotene besonders sorgfältige Prüfung, ob der Angeklagte mit seinen Handlungen diesem Jungen gegenüber das Merkmal der Verführung erfüllt kat, läßt das Urteil vermissen. Bei der festgestellten Fortsetzungstat bleibt weiter die Frage offen, ob der Angeklagte bei der dann wochenlang fortgesetzten wechselseitigen Onanie den Jungen immer wieder neu verführt hai, so daß auch jede wiederholte Einzelhandlung den Tatbestan : des § 175 a Nr 3 StGB erfüllt (vgl RGSt 71, 111). Allerdings kann eine Fortsetzungstat in dieser rechtlichen Beurteilung auch gegeben sein, wenn nur eine oder nur einig£ der Einzelhandlungen den Erschwerungsgrund des § 175 a Nr StGB aufweisen, während die anderen ohne diesen Erschwermn grund nach § 175 StGB verwirklicht sind (vgl Urteil des eı kennenden Senats 2 StR 213/51 vom 3. Juli 1951; siehe auch RGSt 51, 305, 308; 70, 357, 360; 385, 388). Nähere Fest- ; stellungen über die Beschaffenheit des strafbaren Tuns des Angeklagten in seiner rechtlichen Beurteilung für jeden Einzelfali ist aber zur einwandfreien Abgrenzung des Umfa seiner Schuld unerläßlich. Deshalb kann die Verurteilung ım Falle Eckhard Th nicht bestehenbleiben.

3.) Für die Fälle alaus Sp. Tothar T Ummo Sch und Helmut Hg macht die Kevision zur B gründung der von ihr erhobenen Aufklärungsrüge geltend, di

Jugenädschutzkammer habe versäumt. aufzuklären. cob es

nach dem Tatpian des Angeklagten bei den kurzen Griffen

an die nackten Oberschenkel dieser Jungen verbleiben

sollte oder ob er weiteres im Sinne hatte; auf Grund

ihrer Feststellungen unä im Hinblick auf die einschlägige frühere Bestrafung des Angeklagten sowie mit Rücksicht

auf Gessen Persönlichkeit hätte die Strafkammer nach Meinung der Revision Veranlassung gehabt, den Sachverhalt insoweit weiter aufzuklären.

Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht ist hier nicht ordnungsgemäß erhoben. Die Revision gibt richt an, auf welchem Wege das Gericht die von ihr erstrebte weitere Aufklärung hätte versuchen sollen,’ insbesondere, welche anderen Beweismittel die Strafkamner zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte benutzen müssen. Falls die Revision mit ihrem Vorbringen geltend machen will, die Vernehmung der genannten jugendlichen Zeugen sei nicht erschöpfend gewesen, so begründet dies die Aufklärungswüge' nicht; denn sie kann nicht darauf gestützt werden, daß der Vorderrichter ein benutztes Beweismittel nicht völlig ausgeschöpft hat (vgl BGHSt 2, 168; 4, 126). Daher muß der Verfahrensrüge für die bezeichneten Fälle der Erfolg versagt bleiben.

Jedoch greift die allgemeine Sachrüge hier üurch, Die Strafkammer kommt zu dem Ergebnis, der Angeklagte sei in diesen Fällen aus rechtlichen Gründen freizu-

Sprechen, weil ihm ein "Unzuchttreiben" mit den Jungen

nicht nachgewiesen sei (vgl BGHSt 1, 193; MDR 1955, 650). Sie stellt fest, daß sich der Angeklagte in diesen Fällen nur immer dazu hat hinreißen lassen, einen kurzen Griff an die Oberschenkel der Jungen bis in die Nähe des Geschlechtsteils oder an den Geschlechtsteil zu machen.

Jedcch erörtert das Urteil die innere Tatseite für dieses Verhalten des Angeklagten nicht näher. Deshalb ist nicht erkennbar, ob der Angeklagte nicht die Absicht hatte, cine weitergehenden Plan zu verwirklichen. der auf die Verführung der Jungen zu gleichgeschlechtlicher Unzucht gerich” tet war (vgl RGSt 70, 199; 71, 47; BGHSt 1, 293, 298; siehe auch BGH Urteil 5 StR 9/55 vom 29, März 1955). Die Auffassung daß der Angeklagte in diesen Fällen aus rechtlichen Gründen freizusprechen sei, ist daher wegen der unzureichenden Feststellungen des Urteils zur inneren Tatseite rechtlich fehlerhaft. Dies nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in vollem Umfange,

Der Oberbundesanwalt hat Aufhebung des Urteils im Falle Gernot Lindemann sowie des Strafausspruchs im Falle Eckhard Lindemann und im übrigen Verwerfung der Revision beantragt;

Dr. Dotterweich Busch Werner

Dr. Schalscha Menges