BGH Entscheidung vom 15.12.1955 – 2 StR 342/55

Yür das Nachschlagewerk! T. Nicht für die Amtliche Sammlung! 2246 008

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Gesetz: Gesetz über den Verkehr mil unedien Hetallen vom 23. 7. 1926/ 28. 6» 1929, §§ 1 und 16 Abs 1 Ir i

Rechtssatzs Die §§ 1 und 16 Abs 1 Nr 1 UnedlHetG gebrauchen den Begriff "Gewerbe" im Sinne der Gewerbsordnung, nicht in dem der "Gewerbsmäßigkeit" des § 260 StGB (im Anschluß an RG in JW 1925, 626, 5 und RüSt 63, 353, 355)»

Aktenzeichen: 2 StR 342/55 ' I# Bad Kreuznach Urt des BGH vom 13. Dezember 1955

2 StR 342/55 _

—i

Tna Namen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Bäcker und Konditor Horst Günther HWEEB zus DE

GEB zeboren au EB 1925 in pp; 2.2. in Un-

tersuchungshaft, wegen Diebstahls i.R. Uc &

hat der 2,’Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Dezember 1955, an der teilgenowmen haben;

Bundesrichter Dr, Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Henges Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter REED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bad Kreuznach vom 5. Kai 1955

1. dahin abgeändert, daß im Falle I (EEE) die Verurteilung wegen eines tateinheitlich begangenen fahrlässigen Vergehens nach §§ 1 und 16 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen ketallen entfällt;

2. mit den Feststellungen aufgehoben

a) in den Fällen II (DD Lu) und IV (vw); t

b) im übrigen im gesamten Strafausspruch.

.-

,

Im Umfanse der Äuflebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die uwvision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strofkamner hat den Angeklagten unter Freisprechung

im übrigen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen eines Diebstehls im Rückfall und wegen Betrugs im Rückfall in drei Fällen verurteilt; dabei hat sie Tateinheit angenommen in dem einen Betrugsfalle mit einem (fahrlässigen) Vergehen nach §§ 1 und 16 des Gesetzes über den. Verkehr mit unedlen kietallen, in dem zweiten Falle mit einer Unterschlagung und in dem dritten mit einer Urkundenfülschung.

Die Rovision rügt die Verletzung suchlichen Rechte. Sie hat zum Teil Erfolg,

I. Ale der Angeklagte im Dezember 1954 auszog, hielt sein Zimmervermieter Peg unter Berufung auf sein i:fandrecht ein Kofferradio zurück, das der Angeklagte von seiner Freundin nur leihweise zur Benutzung erhalten hatte, Die Strafkammer hält den Angeklagten "auf Grund seiner mietvertraglichen Beziehung" nach Treu und Glauben für verpflichtet, EEE zu diesem Zeitpunkt Über die wirklichen EigentunsverhEltnisse aufzuklären. Weil Finn für den Eigentümer gehalten und an ein. wirksames Pfandrecht geglaubt habe, habe er "die Geltendmachung seiner Kietforderung oder die Beschaffung einer anderen Sicherung" unterlassen; sein Vernögensschaden bestehe darin, daß er."gegen den vermögenslosen Angeklagten . Egggp eine ungesicherte und nicht beitreibbare kietforderung * von 20 DM hat". Ob jene Offenbarungspflicht des Angeklagten er bestand, kann dahingestellt bleiben, da auf jeden Fall der bezeichnete Vermögensschaden fehlerhaft festgestellt ist.

Diesen Schaden würde der irrige Glaube Eggs an sein Pfandrecht nur denn verursacht haben, wenn der Angeklagte zur Zeit

seines Auszugs noch Vermögensstücke besessen hätte, durch die sich EB sichern oder aus denen er sich für seine Forderungen befriedigen konnte. Darüber enthält das Urteil nichts. In diesem Zusa:nenhange weist die Revision zutreffend auf

die Feststellung zum Falle III hin, daß die Firma gm "infolge der schlechten Vermögensverhältnisse des Angekleagten" keine Köglichkeit habe, ihren - schon im Herbst 1954 entstandenen - Anspruch auf Rückzal'lung von 449 DM beizutreiben. Die Strafkammer stellt auch zum inneren Tatbestande nur fest, der Angeklagte habe gewußt, daß er keinen Anspruch darauf hatte, mit der Geltendmachung der Hietforderung verschont zu werden, nicht aber - was nötig gewesen wäre-, daß er die vom Landgericht aus dem Kietverhöltnis hergeleitete Offenbarungspflicht kannte, und ob er sich einen Vermögensschaden des EB alcı Folge seines Schweigens vorgestellt hat. War er schon danals vernögens-108, so war schließlich auch das Verschontwerden mit der Geltendmachung der klietforderung kein Vermögensvorteil, dessen Anstreben unter § 263 StGB fallen konnte.

In jenem Verhalten des Angeklagten sieht das Lands;ericht gleichzeitig eine Unterschlagung zum Nachteil der Eigentümerin des Rundfunkgerätes. Das ist rechtlich fehlerhaft, weil Te für die Ausübung seines vermeintlichen Pfandrechts durch Inbesitzna!me des Gerätes keiner Zustimmung des Angeklagten bedurfte und daher in dessen Schweigen auch keine Ausübung von Eigentümerbefugnissen sehen mußte, In seiner einige Tage später an DEE gerichteten Aufforderung, das Gerät mit ihm gemeinschaftlich zu verkaufen, liegt keine Unterschlagung des Angel:lagten, weil er damals keinen Gewahrsam mehr hatte.

II, Gegenüber der Anklage .des Rückfalldiebstahls zum Kachteil des Hotels UMW hat der Angeklagte ausgeführt,

Ciese Tat wäre nicht vorgekommen, wenn er nicht betrunken

gewesen wäre. In der Nacht vor der - an sich einwandfrei festgestellten - Entwendung der Geldtasche hatte der Angeklagte zusammen mit einem weiteren Hanne und zwei Frauen

eine Anzahl von Lokalen in Bad Kreuznach und Münster am

Stein besucht, wobei er die anderen freihielt und insge-

samt 130 -— 150 DM ausgab. Morgens hatte er dann noch mit dem früheren kitangeklagten StB zusammen im Wartesaal des Bahnhofs und in der Gastwirtschaft "Rebstock" in Bad Kreuznach mehrere 'alkoholische Getränke zu sich genommen.

Lie Strafkanmer stellt fest, daß er weder unfähig gewesen sei, das Unerlaubte der Tat einzusehen, loch nach dieser Einsicht zu handeln; diese seine Fähigkeit sei auch nicht erheblich vermindert gewesen. Zur Begründun; beruft sich

das Urteil nur auf die Art der Durchführung der Tat und

führt dazu aus, er habe.es verstanden, die kurzfristige Abwesenheit der Bedienung auszunutzen, um an die Buffetschublade zu kommen, sich von der Tatsache, daß andere Personen jeden Augenblick hinzutreten könnten, nicht beeindrucken lassen, und er sei Tortgegangen, ohne daß dem Personal etwas besonderes aufgefallen sei. Wenn er betrunken gewesen-wäre, hätte er naoh Ansicht des Landgerichts nicht

so überlegt handeln und die Tat unbemerkt ausführen können. Danach liegt die Annahme ‚nahe, daß das Lendgericht geglaubt hat, schon die Planmäßigkeit des Handelns schließe die Zurechnungsunfähigkeit des Täters aus. Das aber würde im Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs stehen (vgl 2GSt 63, 46; 64, 349, 3535 67, 1495 EGHSt 1, 384), die wiederholt hervorgehoben hat, daß der Täter gerade bei rauschbedingter Zurechnungsunfähigkeit vielfach noch die tatsächliche und rechtliche Tragweite seines Tuns überschaut, aber infolge des Rausches nicht mehr über das erforderliche Hemmungsvernögen verfügt. Ob der Angeklagte d ie se s noch besaß, kann

das Revisionsgericht angesichts der offenbar erheblichen Henge

Ass vorher genossenen Alkohols den übrigen Urteilsfest-- stellungen nicht entnehmen, vielmehr bedarf diese Frage vweiterer /ufklärung durch das Landgericht. Dahcr muß das Urteil auch zu diesem Falle im Schuldspruch aufgehoben werden.

III. Im ralle Dr. Wim EB hat der Angeklagte den 82-jährigen Dr. WIEEEED überredet, seine zwei alten Weinkeltern zu verkaufen und sie ihm zu diesem Zweck zu übergeben. Der Angeklagte gab bei seinen. Besuchen nicht an, ob er selbständiger Händler oder Vertreter sei, täuschte dem Dr. Wil aber vor,.daß er im Auftrage einer großen Altmaterialhandlung komme, die gerade einen Schrottransport für eine Firma im Ruhrgebiet zusammenstelle, Hierdurch und durch die nicht ernsthaft gemeinte Zusicherung, er werde den Schrott auf der städtischen Waage abwiegen und Dr. Tin bei der letzten Fuhre zur Abrechnung mitfahren lassen, veranlaßte er diesen "zur Annahme des Kaufangebots", um sich den Erlös aus dem Weiterverkauf der Keltern zu verschaffen. Gegenüber der Schrotthandlung TOEEEB zab er sich als Sohn Dr. Wi: aus, verkaufte und lieferte der Firma im Namen "seines Vaters" die beiden Keltern als Schrott und kassierte den Kaufpreis von 448, 20.DM in zwei Beträgen ein. Tabei quittierte er zweimal mit dem Namen Wi. Das Landgericht hält sowohl Dr. WIE wie auch die Firma VE um den Betrag des Kaufpreises für geschädigt. Das ist entgegen der Annahme der Revision kein Denkfehler. Dr. Wis Vermögensschaden besteht in dem Verlust des Besitzes an den Keltern, die abzufahren er dem Angeklagten nicht erlaubt haben würde, wenn er gewußt hätte, daß dieser sich entgegen seiner Zusage, ihn zur Abrechnung bei der letzten Fuhremitzunehmen, dem Prokuristen SB der Firma VB gegenüber als sein Sohn ausgeben und den Kaufpreis selbst kassieren werde. Durch die’

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Täuschung SB; wurde aber auch die Firma VW selbst

dann geschädigt, wenn ihr die Keltern auf Grund eines gültigen Kaufvertrages im Namen Dr. WIEEWs wirksam übereignet wurden. Denn ihre Zahlung an den Angeklagten erfüllte nicht ihren Zweck, nämlich damit zweifelsfrei den Kaufpreisanspruch zu tilgen; ohne die irrige Annahme, den Sohn Dr. Wis

vor sich zu haben, hätte sie sich nicht der jetzt bestehenden Gefahr ausgesetzt, noch einmal auf Zahlung in Anspruch genommen zu werden. Es bestehen keine Bedenken gegen die Annahme, daß dem Angeklagten die Gefahr von Vermögensschäden bewußt war, die er für beide Vertragsparteien durch die von seinen Lügen verursachten unklaren Verhältnisse schuf, und daß er diese Schäden billigend in Kauf nahm, da er nur so den erstrebten Geldbetrag bekommen konnte. Aus den unter IV ausgeführten Gründen muß aber auch in diesem Falle das Urteil im Strafsusspruch aufgehoben werden.

'IvVv. Das Landgericht hat die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, sowohl für den Diebstahl wie auch für die drei Petrugsfälle, nicht vollständig dargelegt. Das Urteil stellt zwar auf Seite 11 - 12 vier einschlägige Vorstrafen fest, von denen drei nach der Verbüßung der vorhergehenden verhängt worden sind. Es enthält aber keine genügenden Angaben darüber, wann der Angeklagte die in Frage kommenden Straftaten begangen hat. Nur zu § 20 a StGB stellt die Strafkammer (UA 19 - 20) fest, daß zwischen der Rechtskraft des Urteils, durch das er 1949 wegen eines Rückfalldiebstahls bestraft worden ist, und den folzenden zwei Zück-. falldiebstählen, die zu seiner Verurteilung im Jahre 1952 führten, keine fünf Jahre verstrichen sind. Die Bestrafung aus den §§ 244 und 264 StGB setzt aber voraus, daß der zweite und dritte Diebstahl oder Betrug nach der Verbüßung der Strafe für die vorhergehende gleichartige Tat begangen worden sind.

Taher muß das Urteil im Falle Dr- vie. im Stra ausspruch aufgehoben werden. Das gleiche gilt von dem im übrigen einwandfrei festgestellten Betrug zum Nachteil des Pen-

sionsin abers FEB:

V. Im Falle EEE nimmt das Landgericht ferner zu Unrecht an, daß der Angeklagte sich in Tateinheit mit dem Betrug noch außerdem nach § 16 Abs Nr lund Abs 21. TV. m § 1 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen strafbar gemacht habe. Dazu bedurfte es der Feststellung, daß er fahrlässig ohne die vorgeschriebene Erlaubnis einGewerbe im Sinne des § 1 dieses Gesetzes betrieben hat. § 1 Abs 1 Aurchbricht den Grundsatz der Gewerbefreiheit, indem er den Erlaubniszwang für den Erwerb der hier in Betracht kommenden Netalle zur gewerblichen heiterveräußerung einführt (vgl Amtliche Begründung zum Entwurf des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen vom 11. Juni 1923 /R6B1 I, 366_7 in Bä 377 der Verhandlungen des «eichstags (Te Wahlperiode 1920 7; Reichstagsädrucksache Nr 5638, S 4). Die angeführten Vorschriften setzen voraus, daß der Täter die Metalle im Betriebe eines Gewerbes angekauft hat, d. h. einer ayf Gewinn gerichteten, fortgesetzten Tätigkeit, die ihm durch ihre Wiederholung eine fortlaufende Einnahmeguelle sein soll (vgl RG JW 1925, 626, 6). Das Gesetz gebraucht hier den Begriff "Gewerbe" im Sinne der Gewerbeordnung, macht allerdings die Strafbarkeit nicht davon abhängig, daß gerede der Ankauf von Metallen gewerbsmäßig in dem Sinne betrieben wird, in dem § 260 StGB von gewerbsmäßigem Eetreiben der Hehlerei spricht (RGSt 63, 353 [355_7; BGHSt 6, 92 £ 94_/ ). Von einem Gewerbe, in dessen Rahmen der Angeklagte die Metalle erworben hätte; kann nach den Feststellungen der Strefkanmer keine Rede sein. Daß er in dem Fall ED "mit der weiterveräußerung einen Gewinn erzielen woilte" (UA 15) rechtfertigt die Anna- me eines Gewerbebetriebes nichts

sie 188t sich auch den übrigen Feststellungen des Landgerichts nicht entnehmen. Nachdem er seinen erlernten Beruf als Bäcker wegen eines Hautleidens nicht mehr ausüben konnte, hat er sich nicht ernsthaft um eine andere Arbeit bemüht, sondern ist bewußt darauf ausgegangen, sich seinen Lebensbedarf durch Verletzung fremden Eigentums oder Vermögens

zu verschaffen (UA 20). Daß er am 22. Juni 1954 von Eis GE insgesamt 70 kg Metall und im Herbst 1954 von Dr. Tige BB zwei Weinkeltern unter betrügerischen Vorspiegelungen zur \ieiterveräußerung an zwei verschiedene Altmaterialhandlungen erwarb, beweist nicht, daß der Angeklagte den Wetallhandel oder irgendein anderes Gewerbe betrieben hätte. Daher entfällt seine Verurteilung aus den §§ 16 und 1 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen. Insoweit kann der Senat das Urteil nach § 354 Abs 1 StPO abändern.

VI. Mit der Aufhebung des gesamten Strafausspruchs entfällt ohne weiteres die Anordnung der Sicherungsverwahrung. Es wird aber darauf hingewiesen, daß das Landgericht diese nicht einwandfrei begründet hat. § 20 a schreibt eine Gesamtwürdigung der Taten als Voraussetzung für die Feststellung vor, daß der Täter gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist. Dazu genügt die einfache Erwähnung nicht, daß der Angeklagte "seit Ende des Krieges bereits zehnmal vorbestraft" ist. Aus den Vortaten selbst, nicht aus der bloßen Tatsache der Bestrafung, muß sich der verbrecherische Hang ergeben, der zur Charaktereigenschaft geworden ist und aus dem auch die neuen Straftaten hervorgegangen sind; dabei müssen die Umstände angeführt werden, welche die Taten des Angeklagten als für diesen Hang kennzeichnend erscheinen lassen.

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Gefährlich ist der Gewohnheitsverbrecher, wenn ihn die jetzt erkannte Strafe wahrscheinlich nicht davon abhalten wird, neue Straftaten zu begehen, die 6en Rechtsfrieden erheblich stören. Dazu stellt das Landgericht fest, es bestehe nicht die Aussicht, daß der Angeklagte nicht mehr straffällig werde, wenn er die hier zu erkennende Freiheitsstrafe verbüßt haben werde,

Damit aber ist es nicht vereinbar, daß die Strafkammer die Höhe der verhängten Einzelstrafen mit der Erwägung begründet, "wenn eine bessernde Wirkung überhaupt noch erreicht" werden könne, müsse die Strafe den Angeklagten ganz enp- :findlich treffen.

Dr. Dotterweich Werner Dr. Arndt

Menges Hoepner