BGH Entscheidung vom 23.09.1955 – 5 StR 110/55

für das Nachschlagewark! für die Amt’:.che Sammlung!

2208 008 I

in Er Da EEE En ne m a er

Gesetz:

Rechtssatz:

BES 8 154 aVvVO N> 18 Az% I N: 2, Art VNe 4 cs Abs 1 und 2 StGB § 26*

Kaufverträge mi+ einem \ar\eliangehörigen Lirferer, dic entgegen dom Ver..st dor MRYO Nr 78 zu kartellgetundenen Festzreisen und unter Marktauserhlußabreden abgeschlossen w.rden sind, sind nach § 134 BGB nicht im ganscn nichtig, sondern nur insoweit, als sie durch düs Verbot betroffen werden.

Der Lieferer hat Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises, jedoch nur in der Höhe, die ohne die wettbewerbsbeschränkenden Abreden angemessen wäre.

Bezahlt der Käufer nach Täuschung des Lieferers einen niedrigeren als den vereinbarten kartellgebundenen Festpreie, so ist der mit der Täuschung erstrebte Vermögensvorteil nur dann rechtswidrig, wenn der bezahlte noch unter dem angemessenen (kartellfreien) Preis llegt.

Aktenzeichen; 5 StR 110/55 Urteil des BGH vom 23.September 1955 LG Hildesheim

5 StR 110/55 LAW

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Rudolf S ME aus 1ER, geboren am 1913 in ram,

wegen fortgesetzten Betruges

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 26.April 1955 in der Sitzung vom 23. Septenber 1955, an denen teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. EEE in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt EEE dei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 12.November 1954 aufgehoben, und zwar mit den Feststellungen, aber mit Ausnahme derjenigen zum Schuldausspruch im zweiten Falle (Betrug durch Lieferung von Eisenportlandzement). Diese bleiben bestehen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

-2.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch tiber die Kosten des Rechtamittels - an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Gründer

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (fortgesetzten) Betruges in zwei Fällen zu einem Jahre Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Die Verfahrensbeschwerden richten sich nur gegen die Verurteilung im ersten Falle. Sie brauchen nicht erörtert zu werden, weil insoweit die Sachrüge durchgreift.

I.

Die Verurteilung im ersten Falle gründet sich auf folgende Feststellungen:

Der Angeklagte bezog als Zementgroßhändler umfangreiche Zementlieferungen von Zementwerken Westfalens und Niedersachsens. Diese Zementwerke wickelten den Verkauf über vier Verkaufsstellen ab, von denen sich drei westlich und eine ostwärts der Weser befinden. Nach einer Absprache der Zementwerke beliefern die Zementwerke Westfalens über die drei westlichen Verkaufsstellen nur den Raum westlich der Weser, die Zementwerke Niedersachsens über die andere ‚ Verkaufsstelle - Verkaufsstelle Hannover -— nur den Raum ostwärts der Weser. Sämtliche vier Verkaufsstellen haben einheitliche Lieferbedingungen. Danach sind die Preise sogenannte Stationsfrankopreise, d.h. sie enthalten die Fracht bis zu der dem Verbrauchsort nächstgelegenen Eisenbahnstation. Im Raum westlich der Weser sind die Stationsfrankopreise nach der Entfernung des Verbrauchsorts vom Erzeugungsmittelpunkt Geseke gestaffelt. Der für die einzelnen Verbrauchsorte maßgebliche Preis ist in Preislisten festgelegt. Im Raum ostwärts der Weser sind die Stationsfrankopreise ohne Rücksicht auf die Entfernung des Verbrauchsorts gleich hoch. Sie liegen erheblich höher als die Stationsfrankopreise für Verbrauchsorte am Westrande der Weser.

Für don Fall der Abholung ab Lieferwerk bestimmen die einheitlichen Lıieferbedingungen der vier Verkaufsstellen, daß bei frachtfrei vereinbarter Lieferung der Verkäufer die anteiligen Bahnfrachten nach dem 15 t-Frachtsatz bis zu der dem Terbrauchsorb nächstgalegenen Buniesbalin- oder Kleinbahnstation srgütet, Infolge dieser Abhängigkeit der Frachtvergütung und im Raum westlich der Weser auch der Stationsfrankopreise von der Entfernung der Verbrauchsorte veriangen die Zementwerke und ihre Verkaufsstellen nach ihren Lieferbedingungen vom Käufer wahrheitsgemäße Angabe der Verbrauchsorte. Pür die Angabe unrichtiger Verbrauchsorte stellen sie Strafanzeige wegen Betruges in Aussicht, Auch ihre Lieferscheine enthalten den Aufdrucks tPalsche Angabe des Verbrauchsorts gilt als Betrug! "

Der Angeklagte hat in mindestens 870 Fällen gegenüber den Verkaufsstellen der Zementwerke unrichtige Verbrauchsorte angegeben und dadurch erreicht, daß er niedrigere Stationsfrankopreise zahlte oder eine höhere Fracht vergütet bekam. Vereinzelt hat er - wie es im Urteil heißt: voffenbar zu Tarnungszwecken"! -— auch falsche Verbrauchsorte gewählt, die für ihn nachteilig waren. Sein insgesamt orzielter Vorteil betrug 51.709,37 IM, der demgegenüber erlittene Nachteil 7.972,46 IM. Im ganzen hat er durch dic falschen Verbrauchsortangaben 43.736,91 IM erlangt.

1.) Ohne Rechtsirrtum hat das Landgericht in der Angabe unrichtiger Verbrauchsorte cine Vorspiegelung von Tatsachen gesehen, durch die der Angeklagte bei den Sachbearbeitern der jeweiligen Zementverkaufsstellen einen Irrtum errogte.

2.) Es mag rechtlich auch keinen durchgreifenden Bedenken begegner., daß die Strafkammer angenommen hat, dadurch habo cr den Zementwerken in der festgestellten Höhe von 43.736,91 DM einen Vermögensschaden varursacht.

3. a) Keine ausreichende tatsächliche Grundlage enthäit das Urteil jedoch für die Anrahme, Taß der von dem

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Angeklasten mit der Täuschung der Zementwerke erstrebte Vermögensvorteil rechtswidrig war und daß der Angeklagte vorsätzlich handelte und Cie ärlangung eines rechtswidarigen Vermögensvrteiils beabsichtigte,

Nach seiner in den Urseilsgründen wiedergegebenen Ein-

lassung hat ler Angeklagte sich in der Hauptverhandlung zu "seiner Verteidigung u.a. darauf berufen, "daß die in der Zementindustsrie bestehenden Absprachen über die Preise und die Absatzgebiete gegen die HRVO Nr 78 (Verbot der übermäßigen Konzentration deutscher Wirtschaftskraft) verstießen. Er habe sich daher für berechtigt gehalten, diese 'Kartelle!' zu durchbrechen und sich nicht an die von ihm verlangte wahrheitsgemäße Angabe der Verbrauchsorte zu halten". Die Strafkammer meint hierzu, es brauche nicht geprüft zu werden, ob die Zementindustrie durch ihre Verkaufserganisation gegen die HRVO Nr 78 verstoße. Auch wenn das der Fall sei, habe der Angeklagte daraus für sich nicht das Recht entnehmen können, die Zementwerke durch Angabe falscher Verbrauchsorte zu täuschen und sich den Zement billiger verkaufen zu lassen, als er ihn sonst bekommen hätte (UA S 13).

Diese Ausführungen werden der Einlassung des Angeklagten nicht gerecht. Sie legen die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vormögensvorteils sowie den Betrugsvorsatz und die Betrugsabsicht nicht ausreichend dar.

Die auch von der Revision vertretene Auffassung, daß der wirtschaftliche Zusammenschluß der Zementwerke ein verbotenes Kartell darstellt, trifft zu. Die in ihren Lieferbedingungen enthaltene Absprache über die Preise und die Aufteilung der Absatzgebiete verstößt gegen Art I Nr 2,

Art V Nr 9 c Abs 1 und 2 der MRVO Nr 78 (Amtsblatt der MilReg Deutschland — Brit.Kontrollgebiet — S 412). Nach diesen Bestimmungen sind u.a. alle Formen von Absprachen oder gemeinschnftlichen Unternehmungen von Personen verboten, garen Zueck oder Wirkung in der Beschränkung des

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Binrenhandels oder in der Beschränkung des Zugangs zu Einn=mwärkten bestcht. Hierzu gehört auch "die Festsetzung von Preisen“ und “der Ausschluß von Personen von Marktgebieten". Dabei sind unter "Festsetzung von Preisen", wie A;z Senat bereits bei anderer Gelegenheit entschieden hat, Preisab:rden zu verstehen (BGHSt 5,218 ff /2247).

Die in den Li.cferbedingungen der Zementwerkc nicdergelegtce Regelung über die Stationsfrankopreise ist eine solche Preisabrede. Das gilt auch für den Raum westlich der Weser, in dem die Preise nach der Entfernung der Verbrauchsorte gestaffelt sind. Denn sie sind nach den Foststellungen des Urteils innerhalb dieser Staffelung gleichbleibend; sie stellen also Fostprceise dar.

Außer dioser "Festsetzung von Preisen!" bewirken die Iieferbedingungen auch den "Ausschluß von Personen von Marktgebioten". Denn das darin getroffene Übereinkommen über die Aufteilung der Absatzgebiete hindert die Zementwerke Westfalens, ihre Ware im Gebiet von Niedersachsen abzusetzen, und verwehrt es umgekehrt don niedersächsischen Zementwerken, ihren Zement in Westfalen auf den Markt zu bringen.

Diese (horizontale) Preis- und Absatzbindung bodeutet - unter Beachtung des für die Dekartcllierungsbestimmungen maßgeblichen Auslegungsgrunäsatgos der "rule of reason! |

(BGHZ 3,193/1987; NIW 1952,344; BGHZ 5,71/747 una 126/1297) - auch cine we sen t 1 ich eo Wettbewerbsbeschränkung. Donn nach den Feststellungen des Landgerichts gehörten nur wenige Werke nicht der Verkaufsorganisation an (UA S 3).

Sie legt damit im Ergebnis den Wettbewerb auf dem gesamten Zementmarkt von Westfalen und Niedersachsen still. Das | widerspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn dcr MRVO Nr 78. Wegen dieses Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot der MRVO Nr 78 ist die Preis- und Marktaufteilungsabsprache der Zementwerke gemäß § 134 BGB nichtig (BGHZ 3,196; OLG Düsseldorf WuW 1953,309; OLG München

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GRUR 1951,468; Palandt, 14.Aufl 1955 § 134 Anm 3 S 109).

Nach d:n Feststellungen des Urteils und seinem Zusammenhang sind diese in den Licferbedingungen enthaltenen verbotswidrigen Absprachen auch in die Licoferverträge der einzelnen Zementwerke mit dem Angeklagten übernommen worden, Insoweit verstoßen auch diese Verträge gegen die angeführten Bestimmungen der MRVO Nr 78. Denn sie nötigten die Kunden der Zementlicferanten, darunter don Angeklagten, Zement von kartellgebundenen Werken zu dem in der Kartellabrede bestimmten Festpreis abzunchmen. Außerdem hinderten sie ihn daran, Zement, den er an Abnchmer in Niedersachsen weiterveräußern wollte, bei einem kartellangehörigen Zementwerk in Westfalen zu beziehen und umgekehrt für westfälische Kunden bestimmten Zement bei eincm niedersächsischen Werk einzukaufen. Auch diese Verwehrung der freien Marktwahl war keine Wottbewerbsbeschränkung von untergeoräneter Bedeutung, auf die der Verbotstatbestand der MRVO Nr 78 nicht zugeschnitten ist. Sie schränkt vielmehr - jedenfalls angesichts der monopolartigen Stellung der Zcmentwerke - die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Angeklagten wesent- "lich ein. Ä a

Die Aufnahme dieser verbotswidrigen Preisbindungs- und Marktausschlußabreden in die Lieferverträge der kartellgebundenen Zementwerke mit dem. Angeklagten hat allerdings nicht zur Folge, daß diese Verträge schlechthin nichtig sind. Nach § 134 BGB ist cin Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nur dann nichtig, "wenn sich nicht aus dem Gesetz ein andoros orgibt". Das ist hier der Fall. Das Kartellverbot der HRVO Nr 78 bezweckt, wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschicden hat, die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung zu gewährleisten und den freien wirtschaftlichen Wettbewerb als Einrichtung der bestehenden Marktwirtschaft zu schützen (BGHSt 4,94/57; 5,218/2217; BGHZ 13,33/37/). Es will nicht nur verhindern, daß der Warcnumsatz unter wettbewerbsbeschränkenden Abroden stattfindet, sondern das Ziel erreichen, daß sich der Waren-

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umsayz vnd damit Gas Wirtschaftsleben auf der Grundlage des froien Lei.stuangrwetibewerbs entfalten. Mit dieser Zielsetzung 1s% as nicht vereinbar, alle Licferverträge wegen Verletzung des Verbots wettbewerbsboschränkender Abroden als im ganzen nichtig zu behandeln.. Denn dadurch würde der zur Entfaltung des Wirtschaftslebens notwendige Warenunsatz nicht gefördert, sondern entgegen dem offenbaren Zwock dos Gesetzes gelähmt werden, indem dic Abnehmer auf die Lieferung der für den eigenen Bedarf oder zum Weitervertrieb gekauften Waren keinen Anspruch hätten. Aus dem Inhalt und Zweck der MRVO Nr 78 orgibt sich daher, daß bei Abschluß von Lioforverträgen zu verbotenen Festpreisen und mit verbotenen Marktausschlußabroden dic Verträge selbst nicht in vollem Umfange nichtig sein können. Um die Entfaltung des Wirtschaftsleboens zu gewährleisten, müssen

sie vielmchr aufrechterhalten bleiben mit dcr Maßgabe, daß lediglich die vorbotswidrigen Abreden entfallen. Diese Abroden allein sind insoweit nichtig, als sie durch das Verbot betroffen werden. Die Verträge worden von dem Verstoß gegen das gesctzliche Verbot der MRVO Nr 78 also nur in der Weise berührt, daß sie auf den bei Beachtung dos Grundsatzes der Wetibewerbsfreiheit zulässigen Inhalt zurückgeführt worden müssen.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Lioferverträge auch ohne die verbotenen Abredon abgeschlossen worden wären. Der Grundsatz des § 139 BGB, daß bei teilweiser Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfte das ganze Rechtsgeschäft nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, daß os auch ohne den nichtigon Teil vorgenommen worden wärc, hat hinter dem mit dor MRVO Nr 78 erstrebten Ziel zurückzutreten. Handelsware ist dazu bestimmt, zur Deckung dor Bedürfnisse der Bevölkerung umgesotzt zu werden. Dor Erzeuger cincs lLobenswichtigen Handelsguts, wic os Zcement ist, hat die volkswirtschaftliche Aufgabe, dic zu diesen Zweck erzougte Ware zu gegebener Zcit zu veräußern. Es ontspricht dem volkswirtschaftlichen Zweck der MRVO Nr 78, daß er bci Verein-

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barung unzulässiger wettbowerbsbeschränkender Abreden im Umfange des zulässigen Vertragsinhalts an dem Yerkauf festgehalten wird. Insoweit müssen sinngemäß die gleichen Grundsätze gelten, wie sie die Rechtsprechung zu § 134 BGB bei Vertragsabschlüssen unter Verstoß gegen Preisregelungsvorschriften entwickelt hat (RGZ 88,250; 89,196; 98,293; 166,89; 168,313; OGHZ. 1,72/757 = N04 1947/48,688; BGH VI

zR 234/52 v.3.6.1953 = IM Nr 8 zu § 134 BGB).

Bei dieser Rechtslage hatten die Zementwerke aus den Liefervorträgen mit dem Angeklagten zwar trotz der darin enthaltenen Prcis- und llarktausschlußklausel cinen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises. Er stand ihnen jedoch nur in der Höhe zu, dic ohne die wettbewerbsbeschränkenden Abreden angcmessen war, betrachtet vom Standpunkt ciner kartellfreien Marktwirtschaft aus. Demzufolge war der von dem Angoklagten mit der Angabe falscher Verbrauchsorte erstrebte Vermögensvorteil nur dann rechtswidrig, wenn der im Einzelfall von ihm bezahlte geringere Kaufpreis für die Zementlieferungen noch unter diesem angemessenen (kartellfreien) zementverkaufspreis lag.

Ob das der Fall war, geht. aus acm Urteil nicht hervor. :Fy wird Aufgabo der Strafkammer sein, hierzu Feststellungen zu ‚treffen, notfalls unter Hinzuziehung cines Sachverständigen. Sollte das Landgericht dabei zu.dem Ergebnis kommen, daß der von dem Angeklagten bezahlte Preis nach den Grundsätzen einer freien Marktwirtschaft angemessen war, so ist seing Verurteilung - Jedenfalls wegen vollendeten Betruges - nicht möglich. |

b) Soweit das Landgericht indessen dazu golangen sollte, der von dem Angeklagten bezahlte Kaufpreis unterschreite den angemossenen kartcellfreien Preis und der erstrebte Vormögensvortcil sci deshalb rechtswidrig, bedarf es weitorer Feststellungen zur innsren Tatseite. Dabei wird vor der Erörterung eincs etwaigen Verbotsirrtums zu prüfen scin, ob sich der Angeklagte in cinem Tatbsstandsirrtum befand. Das

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wäre nämlich dor Fall, wenn er durch falsche Vorstellungen über die rechtliche Auswirkung der verbotswidrigen Preisund Marktausschlußabsprachen das Vorhandensein von Tatumständen, die zum gesctzlichen Tatbostand dos § 263 StGB gchören, vorkannt hätte. Hierzu wäre insbesondere darzulegen, ob der Angeklagte wußte oder cos wenigstens für möglich hiclt und billigte, daß er auf den erstrebten Vormögensvortcil keinen Anspruch hatte.

Hattc er den Willen, don Zementworken den bei ciner freion Marktwirtschaft angemessenen Kaufpreis zu zahlen und hielt cr den von ihm gezahlten Preis irrtümlich für don angemessenen, 80 irrto cr über das Tatbestandsmerkmal der Rechtswidrigkeit des orstrebten Vermögensvortcils. Denn er glaubto dann, auf den durch die Angabe falscher Verbrauchsorte cingesparten Unterschicdsbetrag cinen Anspruch zu haben. Das wäro koin Verbotsirrtum, sondern ein schuldausschließonder Tatbostandsirrtum im Sinno des § 59 StGB (vgl BGHSt 4,105).

Erst wenn foststeht, daß dor Angeklagte in keinem dorartigen Irrtum gohandelt, sondern den Tatbestand des Betruges vorsätzlich verwirklicht hat, ist Raum für die Prüfung, ob er auch das Bewußtsein hattco, Unrecht zu tun oder infolge oincs - vermeidbaren oder unvermcidbaren - Vorbotsirrtums sein Vorgehen für erlaubt gehalten hat.

ce) Im übrigen loiden dio Ausführungen dor Strafkamner zum inneren Tatbostand noch an’ cinem weiteren Fehlor. Die Strafkammer begründet ihre einen Verbotsirrtum des Angeklagton verneinende Überzougung mit den Sätzen:

"Das Gericht glaubt dom Angeklagten auch nicht, daß or sich insoweit in cinom Verbotsirrtum be-Zunden hat. Er ist sich bei soiner Intelligengs ohno Zweifel desson bewußt gowosen, daß er das, wan er tat, nicht tun durftc, zumal er auch durch scin Porsonal und durch den Aufdruck 'Palsche Angabe des Verbrauchsortes gilt als

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Betengi fortresetzt darauf hingewiesen wurde." (UA 5 13)

Diese Ausführungen sind nicht frei von rechtlichen Bedenken. Der Hinweis der Zementwerke auf die Strafbarkeit falscher Verbranchsotr tangaben diente der Verwirklichung ihrer Preisbindungs-- und Marktaufteilungsabsprache, die - wie unter a) ausgeführt - wegen Verstoßes gegen die MRVO Nr 78 nichtig war. Deren Gesetzwidrigkeit führt der Angeklagte gerade als Grund dafür an, daß er sich für berschtigt gehalten habe, dem Gebot der wahrheitsgemäßen Angabe der Verbrauchsorte zuwiderzuhandeln. Die Strafkammer folgert also das Unrechtsbewußtsein des Angeklagten aus Umständen, auf die er sich für die Erlaubtheit seines Handelns beruft. Damit stellt sie die erst zu beweisende Tatsache, daß er die Verbotswidrigkeit seines Tuns erkannt habe, als schon bewiesen hin. Das verstößt gegen die Denkgesetze.

Auf den dargelegten Rechtsfehlern kann die Verurteilung des Angeklagten im ersten Falle beruhen. Daher muß das Urteil insoweit im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben werden. Bei dieser Sachlage braucht auf die übrigen den ersten Fall betreffenden sachlichrechtlichen Einwendungen der schriftlichen Revisionsbegründung nicht mehr eingegangen zu werden.

4.) In der Hauptverhandlung vor dem Senat hat die Revision zur Verurteilung des Angeklagten im ersten Falle noch folgendes vorgetragen:

Der Angeklagte habe einerseits gegenüber westfälischen Zementverkaufsstellen falsche Verbrauchsorte am Westufer der Weser angegeben, um den Zement von dort aus auf eigene Kosten zu den wirklichen Verbrauchsorten Östlich der Weser zu befördern und ihn dadurch billiger zu erhalten als bei Bezug von einem niedersächsischen Zementwerk. Er habe umgekehrt der Verkaufsstelle Hannover Verbrauchsorte am Ostufer der Weser vorgetäuscht, um für eine beabsichtigte Teiterlisferung nach Orten am Testufer der Weser den

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weiteren und teureren Transportweg zu einem Lieferwerk im westfälischen Zementbezirk zu ersparen.

Es mag sein. daß die Anwendung des § 263 StGB auf derartige Fälle rechtlich fehlerhaft wäre, weil die einzelnen Zementwerke insoweit keinen Vermögensschaden erlitten hätten, Der Senat kann das jedoch nicht prüfen, Das Vorbringen der Revision hierzu ist neu. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, daß das Landgericht auch derartige Fälle falscher Verbrauchsortangaben in die als fortgesetzten Betrug gewerteten 870 Fälle mit einbezogen hat. Der Beschwerdeführer wird Gelegenheit haben, die neuen Tatsachen nunmehr vor dem Landgericht darzulegen, und kann gegebenenfalls hierzu Beweisamträge stellen.

II.

Der Verurteilung des Angeklagten im zweiten Falle liegen folgende Feststellungen zugrundes

Der Angeklagte hat an drei Kundenfirmen, die Portlandzement bestellt hatten, Eisenportlandzement geliefert. Dieser wird allgemein zu niedrigeren Preisen verkauft als Portiandzement. Der Angeklagte hat den Eisenportlandgement aber als Portlandzement ausgegeben und sich einen höheren / Preis zahlen lassen. Eine vierte Kundenfirma, mit der er ebenso verfahren ist, hat vor Bezahlung bemerkt, daß er ihr anstatt des bestellten Portlandzements den billigeren Eisenportlandzement geliefert hatte,und den Unterschiedsbetrag von der Rechnung abgesctzt. Beide Zementsorten sind in der Beschaffenheit annähernd gleichwertig. Der billigere Eisenportlandzement hat nur cine goringere Anfangsfestigkeit. Der Angeklagte lieferte beide Zementsorten unter Listenpreis. Der von ihm für den teureren Portlanädzement berechnete Preis lag noch unter dem Listenpreis für Eisenportlandzement. Das Lanägericht hat dieses Verhalten des Angoklagten einschließlich dcs vierten Versuchsfalles als fortgesetzten Betrug angeschen.

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1.) Die Wachprüfung auf die Sachrüge hat kein Bedenken zum Schuldspruch ergeben.

Der Angeklagte hat die Kundenfirmen durch die Vorspliegelung, der Bisenportlandzement sei Portlandzement, über die Zementsorte getäuscht und sie dadurch veranlaßt (oder, wie bei der vierten Firma, veranlassen wollen), ihm den Preis für Portlandzement zu zahlen, der nicht unwesentlich höher war als der Preis für Eisenportlandzement. Aus dem Urteilszusammenhang geht zur Genüge hervor, daß der Angeklagte sich auch bewußt war, durch scine Täuschungshandlung diese bei drei Abnehmern eingetreteng Vermögensbeschädigung herbeizuführen, und daß er cs in allen vier Einzelfällen darauf anlegte, den so erzielbaren Mehrgewinn zu erlangen, auf den er keinen Anspruch hatte. Damit ist sowohl der äußere wie der innere Tatbestand des Betruges erfüllt.

Zu Unrecht meint die Revision, der Angeklagte habe davon ausgehen dürfen, daß es sich um völlig gleichwertige Erzeugnisse handelte. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kommt es darauf nicht an. Der Begriff des Vermögensschadens im Bereich des Strafrechts ist ein wirtschaftlicher. Der wirtschaftliche Wert, den der Zement für die Abnehmer hatte, bestimmte sich nach scinem Marktpreis. Auf welche Ursachen die bestehenden Preisunterschiede zurückzuführen sind, ist dabei unerheblich. Da der Preis für Eisenportlandzement auf dcm gesamten Zementnmarkt von Testfalen und Niedersachsen niedriger lag als der für Portlandzement, erhielten die drci Abnehmer des Angeklagten, von dem allein maßgeblichen wirtschaftlichen Gesichtspunkt aus betrachtet, cine minderwertige Ware. Der don ärei Kundenfirmen damit zugefügto Vermögensschaden entfällt entgegen der Meinung der Revision auch nicht deshalb, wcil der von ihnen für den Eisenport).andzement bezahlte höhere Portlandzementpreis noch unter dem Listenpreis für Eisonportlandzement lag. Denn nach den Feststellungen des Urteils stufte auch der Angeklagte innerhalb seiner ver-

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billig®sen Preissätze beide Zementsorten preislich ab. Deshalb hatten scejJne Kunden Anspruch auf den wirischaftlich köherwertigen Pert/.anäzement. Das war dem Angcklagten auch bekannt, Sein Schädigungsvorsatz wurdo somit nicht durch die Vorstellung ausgeschlossen, daß der von ihm gelieferte Eisenportlandzemeni; in der Beschaffenheit mit Portlandzement annähern? gleichwertig war und der vorhandene, auch innerhalb seiner vorbilligten Preissätze bestehonde Preisunterschicd nicht auf einem Gütcunterschicd beider Erzceugnisse peruhte. Die gleiche Rechtsauffassung hat anläßlich dor Entscheidung cinos ähnlich gelagerten Falles unlängst

‘ der 1.Strafscnat dos Bundesgerichtshofs vertreten (1 StR

245/55 vom 8.Juli 1955 = NJW 1955,1406).

2.) Der Strefausspruch für don zweiten Betrugsfall kann Jedöch nicht bestehenbleibon. Er begognct schon doshalb Bodenken, weil er durch die Strafe für die aufgchobene Verurteilung im ersten Fallc zu Ungunsten des Angeklagten beeinflußt scin kann.

Im übrigen erhebt die Revision zu Recht Beanstandungen gegen die strafschärfende Verwertung der "Vorstrafen" des Angeklagten. Das Landgericht stellt fcst, daß er vom Soptembor 1951 bis Juni 1953 elfmal zu Gelästrafen ver urteilt worden ist. Die Vorstrafon sind hauptsächlich wegen

"Überladens von Kraftfahrzeugen" (§ 26 Ziff 4 StVC) ver-

hängt worden. Wach dieser Vorschrift wird bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig als Fahrzeughalter die Inbetriobnahme cines überladonen Fahrzcugs anordnet odor zut. Aus dem Urteil ist nicht ersichtlich, ob der Angeklagte diosco Vorgehen vorsätzlich oder fahrlässig begangen hat. Da sein Unternchmen nach den Feststellungen der Strafkammer cinen Wagenpark von 16 Lastzügen umfaßte (UA S 2), rechtfertigt ein nur fahrlässiges Vergehen gegen § 26 Ziff 4 StVG auch bei mehrfacher Begehung nicht ohnc wciteres den von dor Strafkammer gezogenen Schluß, daß dor Angeklagte ein Mensch sci;, der sich nicht an die gesetzliche Ordnung gobwnäen halte (UA S 17). Es ist nicht auszuschließon, daß

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der Tatrichter die Bedeutung der Frage, ob os sich bei den scinen Verstrafen zugrunde liegenden Verfehlungen des Angeklagten um vorsätzliche oder fahrlässige Rechtsbrüche hanädclte, verkannt+ und ihren Unrechtsgehalt deshalb Üüberbewertet hat.

Die aufgezeigten Mängel nötigen, da der Schuldspruch im zweiten Fali. rechtlich cinwandfrei ist, an sich nur zur Aufhebung der Strafe. Gleichwohl war es notwendig, auch den Schuldspruch aufzuheben. Denn falls die Strafkammer auf Grund der ncuen Hauptverhandlung im ersten Falle zu ciner Freisprechung gelangen sollte, lägen für die Verurteilung im zweiten Falle die Voraussetzungen der §§ 1, 2 Abs 2 des Straffroiheitsgesetzes 1954 vor. Das Verfahren müßte sodann eingestellt werden. Deshalb verbietet es sich, den Schuldspruch rechtskräftig werden zu lassen. Die ihm zugrunde liegenden Feststellungen können jedoch bestehenbleiben,

Der Oberbundesanwalt hatte beantragt, die Revision zu verwerfen.

Dr.Rotberg Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt