BGH Urteil vom 20.09.1955 – 5 StR 183/55

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Gesetz; Rechtssatz;

StPO §§ 59, 60 Nr 3

Ist der Tatrichter im Zeitpunkte der Urteilsfindung überzeugt, daß ein Zeuge, den er zunächst wegen Verdachts der Teilnahme unvereidigt gelassen hat, nicht der Teilnahme verdächtig sei, so muß er dessen Vereidigung nachholen. '

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil des Zeugen kann auf der unterbliebenen Vereidigung des Zeugen schon deshalb beruhen, weil nicht auszuschließen ist, daß der Angeklagte und sein Verteidiger durch die Unterlassung irregefthrt worden sind.

Aktenzeichen: 5 StR 183/55 Urteil des BGH vom 20. Sept. 1955 LG Berlin

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In der Strafsache gegen

den Kaufmann Hermann D EB au: CHE, geboren au Ep 1395 'u SEEN Kreis ED,

wegen Vergekens gegen dae Labersmittelgesetz

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20.Septenber 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräcident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ED als Vertreter der Bundesamwaltschaft, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 25.August 1954 mit den : Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten das Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Die Stra’kamner hat den Angeklagten durch Urteil vom 7.März 1951 wsgen "Verbrechens" gegen das Lebencsuittelgesetz in TaycinheiS mit Betrug zu einer Zuchthausstrafe von 1 Jahr und 6 Ksnaren verurteilt. Zugleich hatte sie u.a. die Veröffensiichung des Urteils angeordnet. Die hiergegen gerichtete Rkevisicn des Angeklagten hatte der Bundesgerichtshof durch Urteil vcm 6.September 1951 verworfen. Nachdem die Strafkammer durch Beschluß vcm 6.Februar 1952 den Antrag des Angeklagten auf Wiederaufnahme des Verfahrens zugelassen und durch Beschluß vom 24.Juni 1952 die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung angeordnet hat, hat sie nunmehr am 25.August 1954 unter Aufhebung des Urteils vom 7.März 1951 den An- -geklagten wegen Vergehens gegen das Lebensmittelgesetz in Tateinheit mit Betrug unter Anrechnung der Untersuchungs-

- haft zu einer Gefängnisstrafe von 7 Monaten verurteilt, Zugleich hat sie ihm die Führung eines "Tebensmittelbetriebes generell untersagt, die’ Vernichtung von 3080 Dosen Brathäppchen angeordnet und bestimmt, daß das Ergebnis des wiederaufnahmeverfahrens unter Hinweis auf die frühere Verurteilung zu Zuchthausstrafe und Ehrverlust in derselben Tageszeitung, in der das aufgehobene Urteil veröffentlicht wurde, auf Kosten der Landeskasse Berlin öffentlich bekannt gemacht werde.

Nach den Feststellungen des Urteils kaufte. der Angeklagte als Prokurist der seiner Ehefrau gehörigen Firma "Räucherwaren- und Herings-Großhandel am Z@BCGnbE" in DW, EEE : Anfang wai 1950 von der Fisch-Groß- und Einzelhandelsfirms Spin EEE 3216 Dosen Delikates-. Brathäppchen zum- Stückpreis von 0.20 DM, die am 10.Mai 1950 in Berlin eintrafen. Da die.Ware auf dem Transport infolge gemeinsamer Verladung mit Frischfisch unansehntich geworden war und einen unangenehmen Seefischgeruch angenommen hatte,

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vereinbarten der Angeklagte und Sp unter Aufhebung des Kaufvertrages, daß der Angeklagte die Dosen auf Lager behalten und sie gegen Provision als Kommissionär für die Firma Sp) bestmöglich. verkaufen solle. Aus nicht geklärten Gründen setzte bei den mehrere Wochen lang in feuchter Verpackung lagernden Dosen Gasbildung ein und verursachte bei dem größten Teil von ihnen sogenannte Bombagen. Der Angeklagte, der sich darüber im klaren war, daß aus der Bombierung auf Verderb des Inhalts zu schließen sei, ließ die aufgetriebenen Dosen mit einem spitzen Gegenstand anstechen, Am 4.Juli 1950 verkaufte er 3080 Dosen zum Stückpreis von 0.13 DM an den Fischhändler Willi Mi in Berlin, der die Ware für einwanäfrei hielt. Da MD den Kaufpreis nicht aus eigenen Mitteln bezahlen konnte, sechoß

der Fischvertreter FEW, Inhaber der Firma ZreiiiiD

in ED die ihre Räume ebenfalls in der JGEEEEEEEEED hatte, ihm das Geld unter der Bedingung vor, daß die Ware als Sicherheit in die Räume der Firma Br eingelagert und von MED laufend gegen sofortige Bezahlung entnomnen werde. An demselben Tage wurden die Dosen von Sc den Pahrer des EM, un: mE ein Angeklagten abgeholt

und zu der Firma Br gebracht. Der Angeklagte erzielte durch den Verkauf eine Provision von 39 DM. Nachen una SCH sich überzeugt hatten, daB die gesamte Lieferung angestochene Dosen enthielt, ließ ri sämtliche Dosen in einen Barackenraum einlagern. Dort wurden sie am 5.Juli 1950 durch den zuständigen Tierarzt Dr.KE> besichtigt und beschlagnahmt. Alle Dosen bis auf 90 Stück waren angestochen.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

Die Revision erblickt zu Recht einen Verfahrensmangel darin, daß die Strafkammer den Zeugen Willi MW unvereidigt gelassen hat.

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Nach § 59 StPO muß jeder Zeuge vereiäig* werden, 80- weit nichts anderes bestimmS ist: Hiergezen het die Strafkammer ver:'.f sn

Ausweislirch der Sitzungsniederschrif“: ist allerdings in der E.’"z;tverhanälung der Beschiuß verkündet worden, daß der Zeuge Will! mi zenät § 60 Nr 3 St. unvereidigt bleibe, weil er Ger Teilnahme an der Tat verdächtig sei. Dieser Beschlu kann die Unterlassung der Vereidigung indessen nicht rechtfertigen. Er ergibt zwar, daß die Strafkammer im Zeitpunkte der Beschlußfassung ınd --verkündung der Überzeugung war, Willi ME sei der Teilnahme verdächtig. Hierauf kommt es indessen im vorliegenden Falle nicht an, weil die Strafkammer im späteren Verlauf der Hauptverhandlung die gegenteilige Überzeugung gewonnen hat. Das Urteil ergibt klar, daß sie im Zeitpunkte der Urteilsfindung der Überzeugung gewesen ist, MED sei vom An- ‚geklagten getäuscht worden und habe infolgedessan die Ware für einwandfrei gehalten. Entscheidend ist aber unter diesen Umständen allein der Zeitpunkt der Urteilsfindung.

Wie schon das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung . entschieden hat, muß die Vereidigung nachgeholt werden, wenn der Tatrichter im Zeitpunkte der Urtsilsfindung im Gegensatze zu seiner früheren Auffassung der Überzeugung ist,

daß kein Verdacht der Peilnahne besteht (vgl.Rü.in JW 1915, 1266?; Recht 1920 Nr 2734; IW 1922,1031?°, 121932, 967°; ebenso BayObLG in JW 1931, 225°; Löwe-Rosenberg, StPO, 20.Aufl, § 60 Anm 8). Von dieser Rechtsansicht abzuweichen, besteht kein Anlaß. Sie findet ihre innere Rechtfertigung darir., £8 die Hauptverhandlung bis zur Urtei”.sverkündung eine Einheit ist und daß der Tatrichter nach § 261 StPO bei der Urteilsfindung über das Ergebnis der Beweisaufnahme

. nach seiner aus dem Inbegriff dieser einheitlichen Hauptverhandlung geschöpften Überzeugung zu entecheiden hat. Gewinnt er hierbei aus der einheitlichen Hauptverhandlung die Überzeugung, daß der Verdacht der Teilnahme, der gegen

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einen Zeugen zunächst bestand, in Wahrheit nicht besteht, so hat das zur Folge, daß er dessen Aussage als die Aussage eines Zeugen verwertet,bei dem dia Voraunsetzungen der Nichtvereidigung nach § 60 Nr 3 StPO nich“ vaxliegen. Eine solche Aussage darf er aber, soweit er nicht etwa n»„mehr aus einem anderen Grunde von der Vereiäigung atsieh’” und absehen darf, zur verwerten, wenn Ger Zeuge vereidigt worden ist. Die Vereidigung muß also nachgeholt werden.

Der hier vertretenen Rechtsansicht entspricht es auch, wenn in dem Urteil BGH 2 StR 406/54 vom 29.3.1955 = NIW 1955, 9571 ’zu 8 61 Nr 3 StPO ausgeführt ist, das Gericht müsse bei der weiteren Verhandlung, insbesondere bei dsr Urteilefindung stets prüfen, ob der zunächst angen“ammene Grund der Nichtvereidigung bestehe. Ergebe die weitere Verhandlung, daß die Sach- und Rechtslage anders zu beurteilen sei und der zunächst angenommene Grund für eine Nichtvereidigung nicht vorlMiege, so habe das Gericht dieses zu berücksichtigen.

Das Urteil kann, soweit es die Verurteilung wegen Betruges betrifft, auf der Verletzung des § 59 StPO beruhen. Aus dem in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß, daß der Zeuge Wh wegen Verdachts der Teilnahme unvereidigt bleibe, und aus dem Umstand, daß auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung die Vereidigung nicht nachgehalt wurde, konnten und durften der Angeklagte und sein Verteidiger entnehmen, daß nach der Überzeugung der Strafkammer eine ‘Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil des ME nicht in Betracht komme. Es ist sehr wohl mäglich, daß sie es infolge dieses Irrtums unterlassen haben, die Verteidigung auch auf diesen Gesichtspunkt abzustellen, daß sie insbesondere aus diesem Grunde davon abgesehen haben, die nochmalige Vernehmung des WED uni seine Vereidigung .zu beantragen. Daß die Verurteilung wegen Betruges hierdurch zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden sein kann, läßt sich nicht ohne weiteres ausu“ "toten,

Da die Strafkammer angenommen hat, daß der Angeklagte den Betrug in Tateinheit mit dem Vergehen gegen das Lebensmittelgesetz hegangen hat, muß das Urteil?! w2gex der Verletzung deu § 502 StPO in vollem Umfange aufgehoben werden. 0b die Fertstziiungen des Urteils über die mangelhafte Beschaffenhseit der von den Angeklagten gelieferten Ware durch den Verstoß geg:n § 59 £tPO beeinflust wurden sind oder ob dies ausgesch?!ssen ist, weil sie/Hläht auf der Aussage des Zeugen EB sondern auf anderen Beweismitteln beruhen, bedarf hiernach keiner Erörterung. |

Für die neue Hauptverhandlung wird noch auf folgendes hingewiesen: °

1.) Die Strafkammer hat die Einiassung des Angeklagten, es habe sich bei den von ihm an MÜÄB verkauften Dosen um sogenannte Vollkonserven gehandelt, die innerhalb der zweimonatigen Einlagerung nicht hätten bombieren können und daher mit den beschlagnahmten Dosen nicht sachgleich sein könnten, als widerlegt erachtet.

In den Urteilsgründen ist hierzu ausgeführt:

"Seine Argumentation, daß es sich bei den Dosen um Vollkonservez gehandelt habe, die innerhalb der zweimonatigen Einlagerung nicht hätten bombieren können, ist brüchig. Denn’unabhängig davon, in welche Kategorie die von der Ta. Sp gelieferten Dosen Fischbrathäppchen riach der Art des Konservierungsprözesses einzuordnen wären, steht nach ‚dem sachverotändigen '° Zeugnis des Antstierarztes Dr.K@W® fest, daß sie in der überwiegenden Mehrzahl bombiert und angestochen waren. Wenn es also Vollkcnserven von normalerweiss längerer Haltbarkeit gewesen sein sollten, räumt dieser Umstand die Tatsache, daß sie in diesem Falle aus nicht eindeutig geklärten Gründen erwiesenermaßen vorzeitig bombiert sind, nicht aus."

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Diese Ausführungen geben zu Bedenken Anlaß. Sie werden der Einlassung des Angeklagten nicht gerecht. Diese Einlassung kann nicht schon durch die Feststellung ausgeräumt werden, daß die - beschlagnahmten - Dosen erwiesenermaßen in der tiberwiegenden Mehrzahl bombiert und angestochen waren. Das Vorbringen des Angeklagten zielt darauf ab, daß die beschlagnahmten Dosen nicht die von ihm an MD verkauften Dosen gewesen seien. Es kann nur durch die weitere Feststellung widerlegt werden, daß die vom Angeklagten MED gelieferten Dosen keine Vollkonserven waren oder daß auch Vollkonserven innerhalb einer zweimonatigen Einlagerung bombieren können. Möglicherweise hat die Strafkamer das letzte sagen wollen, Mit Sicherheit kann das den Ausführungen des Urteils indessen nicht entnommen werden. Falls die Strafkammer in der erneuten Hauptverhandlung zu einer solchen Feststellung kommen sollte, empfiehlt es sich jedenfalls, das klarer zum Aus= druck zu bringen. '

2.) Falls die Strafkammer im Falle erneuter Verurteilung wieder ein Berufsverbot verhängen und Strafauesetzung ablehnen sollte, bedarf dies einer eingehenderen Begründung. Bei der Entscheidung hierüber wird besonders zu beachten sein, daß der Angeklagte sich nach den. bisherigen Feststellungen in den letzten 156 Jahren vor der Tat - abgesehen von zwei geringfügigen Bestrafungen - straffrei geführt hat und daß er anscheinend auch in den mehr als 5 Jahren, die seit der Tat verstrichen sind, straffrei geblieben ist.

3.) Zur Anordnung der öffentlichen Bekanntmachung des Urteils ist in den Urteilsgründen ausgeführt:

"Im Interesse des Angeklagten erschien es angezeigt, die öffentliche Bekanntmachung der früheren Verurteilung zu Zuchthausstrafe und Ehrverlust durch entsprechende öffentliche Bekanntmachung der mit der Wiederaufnahme des Verfahrens erreichten geringeren Bestrafung auszugleichen,"

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Diese Erwägung gibt zu Bedenken Anlaß. Sie wäre unbedenklich, wenn der Angeklagte durch das jetzt angefochtene Urteil freigesprochen wäre. So-liegt es hier aber nicht. Die öffentliche Bekanrtmachung des auf - wenn auch geringere - Verurteilung lautenden Urteils kann sich für den Angeklagten sehr wohl schädlich auswirken, zumal seit der Bekanntmachung des ersten Urteils schnn ungefähr 4 Jahre verstrichen sind (vgl RGSt 42,115).

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Dr.Rotberg Sarstedt Siemer Schmitt Börker