BGH Entscheidung vom 05.02.1955 – 4 StR 572/54

2242 056 7

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Hilfsarbeiter Franz G mm aus VE zseboren am EEE 1926 in ME, Kreis Con ,

wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Februar 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Engels Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Seibert . Bundesrichter Prof.Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. Pillleir der Verhandlung, Staatsanwalt SB Hei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter zz» als Urkundsbeanter der- Geschäftsstelle, für Recht erkannt: .

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 9. September 1954 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen fortgesetzter Erregung öffentlichen Ärgernisses verurteilt ist. Im Strafausspruch wird das Urteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen

aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur neuen .

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

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Der Beschwerdeführer ist wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis verurteilt.

Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte im CE Staätpark sich auf eine Bank in dem offenen Holzhäuschen, das auf der Spielwiese in unmittelbarer Nähe eines Sandkastens steht, gesetzt. Als die 1941 geborene Ursula Be zu diesem Sandkasten kam, um dort zu spielen, bemerkte sie 8 bis 10 m von ihr entfernt auf der Bank sitzend den Angeklagten. Andere Personen waren zu dieser Zeit nicht in der Nähe. Plötzlich stand der Angeklagte auf, schlug seinen Mantel zurück, öffnete seinen Hosenschlitz, holte seinen Geschlechtsteil heraus und zeigte diesen dem Lädchen. Er wandte sich dabei nicht ab, sondern stand dem Mädchen in einer Entfernung von etwa 10 m von Angesicht zu Angesicht gegenüber. Ursula bekam durch dieses Verhalten des Angeklagten Angst, verliess den Sandkasten und ging zum Botanischen Garten, der ebenfalls im Stadtpark liegt. Auf diesen Wege kam dem Mädchen eine Freundin, die am 12. \lovember 1941 geborene Ingrid CE, entgegen. Ursula erzählte Ingrid von dem Verhalten des Angeklagten. Nach einiger Zeit sah sie den Angeklagten erneut, und zwar am Rande der Spielwiese - am Fusse der Srhebung, auf der das Holzhäuschen steht — auf einer Bank sitzen. Sie machte Ingrid auf ihn aufmerksan, worauf diese erklärte, sie wolle einmal an der Bank, auf der der Angeklagte sass, vorbeigehen. Ursula folgte ihr in einiger Entfernung. Als Ingrid noch etwa 5 bis 4 m von der Bank des Angeklagten entfernt war, stand dieser auf, holte seinen Geschlechtsteil aus der Hose und zeigte diesen den kKädchen.

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Die Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechtsund des sachlichen Rechts.

, Die Rüge, dass die Sache nicht vor der Grossen Straf-I kammer, sondern vor dem erweiterten Schöffengericht hätte I. abgeurteilt werden müssen, ist unbegründet. Die Zuständigkeit der Strafkammer war gemäss §§ 74, I 2, 24 Ziff 5 GVG begründet, da dem Angeklagten nach der Anklage und dem Eröffnungsbeschluss in Tateinheit mit Vergehen gegen § 1§ 3 StGB auch zwei Verbrechen gegen § 176 Abs 1 Ziff 3 StGB zur Last gelegt worden sind.

Ebensowenig greift die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht durch, die darin bestehen soll, dass das Gericht keinen medizinischen Sachverständigen zur Beurteilung des Gesundheitszustandes des Angeklagten zugezogen bat, insbesondere ob die genossenen drei Glas Bier Unzurechnungsfähigkeit oder verminderte Zurechnungsfähigkeit bei ihm hätten auslösen müssen. Der Inhalt der Akten selbst und die Urteilsgründe bieten keinen Anhaltspunkt für eine geistige Abartigkeit oder Erkrankung des Angeklagten, die bei dem Tatrichter Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hätten aufkommen lassen müssen.

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Die Behauptungen der Revision, der Angeklagte sei unterernährt oder nervenkrank, sei sehr enfällig für Ohnmachten, er habe Gleichgewichtsstörungen und empfinde übelkeit, sobald er etwas Alkohol geniesse, und sei auch bei einem Nervenarzt in Behandlung, sind neues tatsächliches Vorbringen und können daher vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden. Dem Tatrichter brauchten sich nach der Sachlage Zweifel in dieser Hinsicht nicht aufzudrängen.

Die Rüge der Verletzung des sachlichen Rechts, das Gericht habe zu Unrecht den subjektiven Tatbestand des

§ 1§ 3 StGB angenommen, richtet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer, die mit der Revision nicht angreifbar und ebenfalls ohne Verletzung der Aufklärungspflicht getroffen worden sind. Auf Grund dieser Feststellungen hat das Gericht die Erfüllung des inneren Tatbestandes rechtsirrtumsfrei bejaht. j

Auch das Merkmal der Gffentlichkeit ist rechtsirrtunsfrei bejaht. Nach den Feststellungen sind die Handlungen in einem Öffentlichen Park an einer Stelle vorgenommen worden, zu der jedermann Zutritt hat. kithin konnten sie nach den örtlichen Verhältnissen von unbestimmt welchen und von unbestimmt vielen Personen wahrgenommen werden. Dem steht die Feststellung des Gerichts nicht entgegen, dass andere Perscnen zu dieser Zeit nicht in der Nähe waren. Für das Merkmal der Öffentlichkeit im Sinne des _$_ 1§ 3 StGB ist es nicht erforderlich, dass die unbestimmte Vielheit von Personen zur Stelle ist. Es genügt, wenn sie im Augenblick der Tat nach den örtlichen Verhältnissen zur Stelle sein kann, ohne dass der Täter in der Lage wäre, dies zu verhindern (RGSt 73,

90 ff; BGE 4 StR 51151 vom 5. Juli 1951 = L-M § 183 Nr 1)

Rechtlich bedenklich ist dagegen die Annahme des Gerichts, dass sich der Angeklagte des Vergehens gegen § 1§ 3 StGB durch zwei selbständige Handlungen schuldig gemacht habe. Das Gericht führt auf der einen Seite aus, angesichts der Verschiedenheit des Ortes, der Zeit und der Verletzten lägen zwei selbständige Handlungen vor, von denen die erste gegen Ursula BB und die zweite gegen beide Kinder verübt sei. Auf der anderen Seite nimmt es an, dass der zweite, gegenüber beiden Kindern zugleich vorgenommene Akt "gegenüber Ursula Dee mit dem diesem Kinde vorher gezeigten Verhalten als eine fortgesetzte handlung" anzusehen sei. Diese Ausführungen widersprechen einander. Liegt zwischen den beiden Einzelhandlungen Fortsetzungszusammenhang vor, so kann der Angeklagte nicht wegen zweier selbständiger _ Straftaten verurteilt werden.

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Gegen die Annahme einer fortgesetzten Handlung im

Falle Ursula BE sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Nach dem Inhalt der Urteilsgründe kann aber auch kein Zweifel daran bestehen, dass der Beschwerdeführer gegenüber beiden Kindern mit Gesamtvorsatz gehandelt hat. Wenn der Tatrichter trotzdem eine selbständige strafbare Hendlung gegenüber Ingrid Ciilhais vorliegend erachtet. so beruht dies ersichtlich auf der rechtsirrigen Auffassung, dass der persönliche Charakter des angegriffenen Rechtsguts die Annahme einer fortgesetzten Handlung bei Betätigungen gegenüber verschiedenen Personen nicht gestattet. Das durch § 1§ 3 StGB geschützte Rechtsgut ist jedoch nicht die Geschlechtsehre der Einzelperson, sondern das Schanm- und Sittlichkeitsgefühl der Allgemeinheit, das geschlechtliche Empfinden der Öffentlichkeit (R6St 68, 193) Es ist somit nur eine fortgesetzte Handlung gegeben.

Der Schuldspruch konnte in entsprechender Anwendung des § 354 Abs 1 StPO vom erkennenden Senat geändert werden

Das Gericht hat die Anwendbarkeit des § 176 Abs 1 Nr 3 StGB mit der Begründung verneint, dass beide Kinder das Verhalten des Angeklagten nicht geflissentlich beobachtet hätten. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass der Wille des Angeklagten dahin ging, die Kinder durch sein Verhalten zum geflissentlichen Hinsehen zu verleiten, er sich also eines Versuchs der genannten Straftat schuldig gemacht hat. Durch die Nichtanwendung des § 176 Abs 1 Nr 3 StGB ist er indes nicht beschwert.

Rechtsirrig sind die Ausführungen des Urteils, dass eine Strafaussetzung zur Bewährung gemäss § 23 StGB nicht habe gewährt werden können, da der Angeklagte durch die Anrechnung: der Untersuchungshaft nur eine Teilstrafe zu verbüssen habe. Die auf die Strafe angerechnete Unter-

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suchungshaft ist zwar als verbüsste Strafe anzusehen. Gleichwohl ist die auf den Strafrest beschränkte Aussetzung zur Bewährung keine verbotene Teilaussetzung im Sinne dieser Vorschrift (vel BGNSt 6, 163). Anderenfalls könnte der Tatrichter die Strafe niemals zur 3ewährung aussetzen, wenn er dem Angeklagten eine in derselben Sache verbüsste Untersuchungshaft auf die Strafe anrechnen würde. Das kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Die

‚Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung bleibt allerdings

auch bei Anrechnung der Untersuchungshaft an die Bedingung des § 23 abs 1 StGB geknüpft, dass die insgesamt ausgesprochene Freiheitsstrafe neun konate nicht übersteigt. Auf die Länge des Strafrests, der nsch Anrechnung der Untersuchungshaft verbleibt, kommt es nicht an (BGH Urteil vom 4. November 1954 - 3 StR 392,54 -, das für den Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmt ist). Wenn das Landgericht ergänzend ausführt, dass einer Aussetzung zur Bewährung auch das Interesse der Allgemeinheit entgegenstehe, so reicht diese allgemeine Wendung nicht aus, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung zu ermöglichen, ob das Gericht den § 23 abs 53 Nr 1 StGB richtig ausgelegt und angewendet hat (vgl BCHSt 6 125).

Das Urteil musste nach alledem im. strafausspruch und auch zur erneuten Prüfung, ob dem Beschwerdeführer Strafaussetzung zu gewähren sei, aufgehoben werden.

Krumme Engels Dr. Augustin Seibert Lang-Hinrichsen