BGH Entscheidung vom 25.01.1955 – 5 StR 537/54

son 331/54 2217 045 =

InNanen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Kraftfahrer Frieiger I :.: eu, äort geboren am ED 13927,

wegen Sittlichkeitsverbrechens

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25.Januar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, OberstaatsanwaltWin der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ME dei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 15.Juli 1954 nebst den Feststellungen aufgehoben,

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen - _

Das Lanägsricht hat den Angeklagten wegen unzüchtiger Handlungen mit einem Kinde zu acht Monaten Gefängnis verurteilt. Die Vollstreckung ist zur Bewährung ausgesetzt

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Die Verfahrensrügen führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils,

1. Mit Recht erblickt die Revision einen Verfahrensverstoß darin, daß die Strafkammer das bei den Akten befindliche Gutachten des Gesundheitsamts Hamburg vom 17.März 1954 nicht verlesen und den untersuchenden Arzt Dr.Kurtz nicht als Zeugen vernommen hat. Das Gutachten lautet: "HAyüen ist intakt. Keine Anzeichen von Gewalteinwirkung vorhanden." Es braucht nicht erörtert zu werden, ob dieses Gutachten ein herbeigeschafftes Beweismittel im Sinne des § 245 StPO war und schon deshalb verlesen werden mußte. Denn jedenfalls hätte die Aufklärungspflicht seine Berücksichtigung erfordert.

Die Mutter des Kindes Karin TB hatte bekundet, Karin habe am Horgen nach der Tatnacht einen kleinen Kratzer in der Nühe des Geschlechtsteils gehabt. Dieser Kratzer habe einen Blutfleck im Schlüpfer verursacht.

Bei ihrer Vernehmung durch die Polizei hatte die Mutter außerden noch von einem Blutfleck in der Schlafanzughose des

Kindes gesprochen, Durch ein Gutachten des Bundeskriminalamts vom 8,April 1954 ist bestätigt worden, daß

es sich bei dem Fleck im Schlüpfer um Menschenblut handle,

und daß der Fleck seiner Lage nach durch eine Verletzung

am Geschlechtsteil verursacht sein könne. Die Straf-

kammer ist der Auffossung, dieser Fleck könne nur durch

eine vom Angeklagten verursachte Verletzung entstanden

sein.

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Angesichts des vom Gesundheitsamt ausgestellten Gutachtens hätte sich der Strafkammer aber die Frage aufdrängen müssen, ob ein Kratzer, der nacheinander Blutflecke in zwei Kleidungsstücken verursachte, so klein gewesen sein kann, deß bei der ärztlichen Untersuchung zwei Tage später nichts mehr davon zu sehen war. Sie hätte deshalb durch Verlesung des Gutachtens und, weil allein daraufhin diese Frage kaum zu beantworten war, auch durch Vernehmung des Dr.Kurtz eine Aufklärung dieser Frage versuchen müssen. Die Möglichkeit, daß durch eine solche Reweiserhebung die Glaubwürdigkeit der belastenden Aussage von Karins Mutter erschüttert worden wäre, ist nicht auszuschließen. Schon diese Rüge führt deshalb zur Aufhebung des Urteils.

2. Ferner macht die Revision mit Recht geltend, daß der Beweisamtrag des Verteidigers auf Vernehmung von Karins Lehrerin nicht hätte abgelehnt werden dürfen. Die Lehrerin war als Zeugin dafür benannt worden, daß Karin in der Schule zum Klatschen neige, Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt, weil davon ausgegangen werden könne, daß das Kind dann und wann zum Klatschen neige. Auch die Gründe des angefochtenen Urteils unterstellen als wahr, daß K. rin zu Klatsch und übler Nachrede neige, Diese Unterstellung erschöpft nur den Wortlaut, aber nicht den Sinn des Beweisamtrages.

Dem buchstäblichen Wortlaut nach \ätte es sich freilich gar nicht um einen Beweisamtrag gehandelt. Denn zum Beweisamtrag gehört die Behauptung einer Tatsache. Daß ein Kind "zum Kletschen neigt", ist in dieser Form keine Tatsache, sonlern ein Werturteil. In einem so allgemeinen Urteil könnte eine Zeugensussage sich nicht erschöpfen. Die Zeugin hätte vielmehr einzelne greifbare Vorgänge schildern müssen. Der erkennbare Sinn des Antrages wor, daß die Zeugin solche Vorgänge bekunden

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werde. Erkennbar war dieser Sinn vor allem deshalb, weil sowohl dei Gericht als auch dem Verteidiger die bei den Akten (B1.19 Rücks.) befindliche Äußerung der Lehrerin bekennt sein mußte, in der solche Tatsachen mitgeteilt werden. Für diese Tatsachen, die aber auch noch eingehenderer Schilderung fähig und bedürftig sind, sollte die Lehrerin offenbar benannt werden. Die Strafkammer muß den Antrag auch so aufgefaßt haben, denn sie hat

ihn als Beweisamtrag behandelt,

Ein solcher Antrag kun aber nicht mit einer allgemeinen Wahrunterstellung abgelehnt werden. Der erkennbare Sinn des Antrages bestand darin, daß Karin überhaupt und gerade mit Bezug auf ihre Bekundungen in diesem Verfahren unglaubwürdig sei. Das konnte freilich nicht in dieser Form als Beweisbehauptung aufgestellt werden, weil es sich dabei ebenfalls um ein Werturteil handelt. Aber eine Wehrunterstellung war schon deshalb nicht möglich, weil die zu unterstelienden Tatsachen nicht in hinreichend genauen Einzelheiten bekannt waren. Bei einer solchen Sachlage wird die Pflicht des Gerichts, einen beantragten Beweis zu erheben, über die wörtliche Fassung des Beweisamtrages hinaus durch die richterliche Aufklärungspflicht erweitert, Dabei ist zu berücksichtigen, daß es sich hier um die erfahrungsgemäß besonders schwierige Frage der Glaubwürdigkeit eines elfjährigen Kindes handelt. Die Strafkamner hat geglaubt, zwischen der Glaubwürdigkeit in Bezug auf Schulvorkommnisse und der Glaubwürdigkeit in Bezug auf einen geschlechtsbezogenen Vorgang scharf unter-Scheiden zu können, An sich kann eine solche Unterscheidung allerdings durchaus möglich und vielfach angebracht sein. Aber es kann nicht im Voraus gesagt werden, ob die Strafkamner gerade im vorliegenden Falle auch dann zu dieser Unterscheidun: gekommen wäre, wenn sie die Lehrerin gehört und dabei nähere Finzelheiten jener Schulvorkommnisse festgesteili kätte. Tenngleich das Landgericht diese Unter-Scheidung nit sehr eingehenden und sorgfältigen Darlegungen

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begründet, enthält sie trotzdem eine Vorwegnahme des Beweisergebnisses, die nicht zulässig ist.

3. Die Rüge, daß das Gutachten des Bundeskriminalamts vom 8.April 1954 nicht hätte verlesen werden dürfen, ist offensichtlich unbegründet. Das Gutachten war zur Stelle; die Anklage erwä'nte es als Beweismittel. Da es die Erklärung einer öffentlichen Behörde enthielt, konnte es gemäß § 256 StPO verlesen werden; gemäß § 245 StPO war die Verlesung auch geboten.

4. "Tas die Revision über die angeblich unrichtige Protokollierung vortrigt, ist unbeachtlich. Gegen das Protokoll ist gemäß § 274 StPO nur der Nrchweis der Fälschung zulässig.

5. In der erneuten Hauptverhandlung wird die Strafkammer erwägen müssen, ob der Sachverhalt nicht die Untersuchung des Kindes auf seine Glaubwürdigkeit durch einen Sachverständigen nahelegt. Die Umgebung, in der das Kind aufwächst, die Einflüsse, denen es unterliegen mag, die Dinge, mit denen es sich gedanklich beschäftigt, lassen sich erfahrungsgemäß bei der zwanglosen Anhörung des Kindes durch einen Sachverständigen besser aufklären als bei polizeilichen und gerichtlichen Vernehmungen.

Das kann in besonderem Maße gerade im vorliegenden Fall gelten, bei dem der Sachverhalt, der dem Angeklagten zur Last gelegt wird, in den Einzelheiten seines Hergangs immerhin ziemlic' ungewöhnlich ist und von den sonst häufig vorkommenden Verbrechen gegen § 176 Abs.1 Nr. 3 StGB auffallend abweicht. Anscheinend hat das Kind entweder nicht bemerkt oder doch nicht mehr zu bekunden gewußt, ob der Angeklagte von oben oder von unten mit der Hand unter den Schlüpfer gefaßt hat. Möglicherweise wird ein Sachverständiger darüber Auskunft geben können, ob sich daraus Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Kindes ergeben. ZÜtwas auffällig ist ferner, daß die recht

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entschiedene und unsenierte Art, in der das Kind sich unmittelbar nach dem Aussteigen aus dem Wagen über den vorfall geäußert hat, in einem gewissen Gegensatz zu der Zurückhaltung steht, die es am nächsten Morgen gegenüber seiner Mutter gezeigt hat. Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß die Bedeutung solcher Dinge für die Glaubwürdigkeit bei einer Ausforschung durch den Sachverständigen, der sich beliebig viel Zeit dafür nehmen kann, besser aufzuklären ist als in einer gerichtlichen Hauptverhandlung. Möglicherweise wird auch die gerichtliche Vernehmung mehr erbringen, wenn sie durch ein eingehendes "schriftliches Sachverständigengutachten vorbereitet ist (vgl. dazu die zum Abdruck bestimmte Entscheidung des erkennenden Senats 5 StR 416/54 vom 14.12.1954).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Ober-

bundesanwalts.

Dr.Rotberg Sarstedt Dr.Koffka Siemer Dr.Börker