BGH Entscheidung vom 02.12.1954 – 4 StR 500/54

2273 013°7

Für das Nachschlagewerk !

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Gesetz: StGB § 356

Rechtssatz: Glaubt der Rechtsanwalt, der Interessengegensatz richte sich nach dem, was von den Parteianliegen vernünftigerweise vertretbar oder bestenfalls erreichbar sei, so ist das ein Verbotsirrtum.

Aktenzeichen: 4 StR 500/54 Urt. des BGH v. 2. Dezember 1954 LG Bochum

4_StR 500/54

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Rechtsanwalt Dr: Franz-Josef Hermann Di aus

DEE, zeboren am EEE 1903 in DEE,

wegen Parteiverrats

hat der 4, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Dezember 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr, Hülle

Bundesrichter Dr. Augustin

Bundesrichter Dr. Seibert,

Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter,

Staatsanwalt GEEEEEEND als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Grossen Strafkammer des Landgerichts Bochum beim Amtsgericht in Recklinghausen vom 10. April 1954 dahin ergänzt, dass der Angeklagte auch vom Vorwurf des Parteiverrats

im Falle des Strafverfahrens WW auf Kosten der Staatskasse freigesprochen wird.

Soweit der Angeklagte verurteilt ist, wird das angefochtene Urteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die vorbezeichnete Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Aalen Gramm (mn mm fr at ammserr- man man urn

Der Angeklagte vertrat als Anwalt im Konkursverfahren über des Vermögen der Firma WEB: deren Inhaberin Frau WO var. die Firma Peter Ki und machte in deren Namen eine ausgeklagte Forderung sowie abgesonderte Befriedigung an verschiedenen Gegenständen und Aussonderung eines Postens Ware geltend, Einen Vergleichsvorschlag der Gemeinschuldnerin, der eine 40%ige Befriedigung der Gläubiger vorsah, lehnte die Firma KB ar. In einem Schreiben an sie erörterte der Angeklagte die Frage, ob seine Iandantin gegen den Ehemann der Gemeinschuldnerin wegen Verdachts des Betruges vorgehen solle, Kurz vor einer Gläubigerausschußsitzung traten dann die Gemeinschuldnerin und ihr Ehemann mit einem neuen Vergleichsvorschlag, der zusätzlich eine Sicherung der Gläubiger vorsah, an den Angeklagten heran. Auf ihre Bitte übernahm er ihre Vertretung und nahm mit ihnen an der Ausschußsitzung teil. Bald darauf meldete er sich beim Konkürsgericht als Vertreter der Gemeinschuldnerin und teilte den neuen Vergleichsvorschlag mit. Am selben Tage aber forderte er in seiner Eigenschaft als Vertreter der Firma KB den Konkursverwalter auf, die Gemeinschulänerin zu einer Erklärung darüber zu veranlassen, warum sie die Ausfallforderung der Firma Kölln bestreite; er fügte hinzu, er würde es bedauern, wenn er der Firma empfehlen müsste, dieserhalb einen Prozess zu führen. Nachdem er der Firma ki einige Tage später noch zur Annahme des zweiten Vergleichsvorschlags geraten und dabei darauf hingewiesen hatte, dass dessen Annahme in dem für den 7. Juni 1952 vorgesehenen Abstimmungstermin schon feststehe, wurde er für diese Firma nicht mehr tätig; er unterrichtete sie auch nicht über den weiteren Verlauf des Konkurses und führte mit ihr keinen Schriftwechsel mehr. Im Vergleichstermin vom 7. Juni 1952 trat er als Beistand der Gemeinschulänerin auf. Der Vergleichs-

vorschlag wurde aber erst in einem weitcren Termin, in den üer Angeklagte nicht anwesend war, angenommen:

In einem späteren Strafverfahren, das unter anderem auch eine Anzeige der Firma KB ausgelöst hatte, verteidigte der Angeklagte die Eheleute VW zesen den Vorwurf des Konkursvergehens, Betruges und Verstrickungsbruchs um Nach-

teil seiner früheren Mandantin,

Anklage und Eröffnungsbeschluss legen dem Angeklagten Parteiverrat (Vergehen gegen § 356 Abs 1 StGB) in drei Fällen zur Last, begangen durch die Vertretung der Eheleute ED im Konkursverfahren, durch ihre Verteidigung im anschliessende

Strafverfahren sowie durch Führung einer weiteren Verteidigung in einem gegen andere Personen gerichteten Strafverfahren:

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem letzten Vorwurf freigesprochen und ihn lediglich wegen seines Verhaltens im Konkursverfahren wegen Parteiverrats zu vier Monaten Gefängnis verurteilt. Hinsichtlich seiner Tätigkeit im Strafverfahren gegen die Eheleute Tu hielt es ihn nicht für schuldig, sah aber insoweit von einem ausdrücklichen f'reispruch ab, weil diese Tätigkeit nur die Fortsetzung seiner Bemühungen im Konkursverfahren, also in derselben Recht! sache, gewesen sei.

Die Revision des Angeklagten erhebt eine Verfahrensrüge

und hält das sachliche Recht für verletzt; sie wendet sich nur gegen die Verurtcilung.

I:

Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Mit ihr bemängelt die Revision, dass bei der Beschlussfassung über die Eröff-

nung des Hauptverfahrens ein Richter mitgewirkt hat, der

sich vorher dienstlich geäussert hatte und deshalb in der Anklageschrift als Zeuge benannt war, und der nach Erlass

des Eröffnungsbeschlusses auf Grund einer Selbstanzeige für befangen erklärt worden ist (§ 30 StPO). Sie meint, wenn der für befangen erklärte Richter einem ausgeschlossenen gleichstehe, so trete diese Wirkung schon in dem Zeitpunkt ein,

in dem der Grund für die Befangenheit entstehe; da der Grund hier schon bei Erlass des Eröffnungsbeschlusses bestanden habe, sei dieser nicht ordnungsgemäss zustandegekommen.

Die dienstliche Erklärung des Richters hatte den Ausschluss vom Richteremt gemäss § 22 Nr 5 StPO nicht zur Folge (RGSt 58, 285), ebensowenig schon seine Benennung als Zeuge. Dem nach § 30 StPO ergangenen Beschluss komnt keine rückwirkende Kraft zu, Erst von seinem Erlass an steht der für befangen erklärte Richter einem ausgeschlossenen gleich (Loewe-Rosenberg 20. Aufl, Anm 13 zu § 27; Anm 8 zu § 30 StPO; Henkel Strafverfahrensrecht 5 153). Auf den Zeitpunkt, in dem die Gründe bestanden, die die Ablehnung des Richters hätten rechtfertigen können, sowie darauf, ob der Richter von ihnen schon hätte früher Anzeige machen können, kommt es nicht an. a

Il.

1.) Mit Recht hat das Lendgericht den äusseren Tatbestand

m.

des $,356_Abs_1_StGB als verwirklicht angesehen.

Dass ein Konkursverfahren eine "Rechtssache" im Sinne dieser Vorschrift ist, zieht die Revision selbst nicht in Zweifel, wohl aber, dass Gläubiger und Gemeinschuläner "Parteien" seien. Ihr Hinweis darauf, dass der Gemeinschuldner seine Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis hinsichtlich seines zur

Konkursmasse gehörenden Vermögens an den Konkursverwalter verliere und dass der Konkursverwalter "Partei kraft Amtes!" sei, geht als eine rein formale Betrachtung fehl. Für den

Begriff der Partei ist es ohne Bedeutung. ob Konkursgläubiger. Gemeinschuldner oder Konkursverwalter in diesem Verfahren oder in einem sonstigen Rechtsstreit Parteien im Sinne der Zivilprozessordnung sind. Entscheidend ist, dass Gläubiger und Gemeinschuldner sich in diesem besonderen Verfahren der Zwangsvollstreckung als Personen mit entgegengesetzten Interessen gegenüberstehen. Im übrigen ist der Begriff der"Rechtssache" weiter als der des "Rechtsstreites" (vgl RGSt 66, 516, 320).

Der Einwand des Beschwerdeführers, seine Tätigkeit im Strafverfahren, das sich an das Konkursverfahren anschloss, habe nicht "dieselbe Rechtssache" betroffen, ist gegenstandslos; denn wegen dieser Mitwirkung ist er nicht verurteilt.

Der Beschwerdeführer meint: sein Tun sei strafrechtlich belanglos gewesen, er habe der Gemeinschuldnerin nicht "in einer Rechtssache gedient", da er "rein faktisch" tätig geworden sei; an der Gläubigerausschußsitzung habe er teilnehnen dürfen, weil die von ihm vertretene Firma KB Konkursgläubigerin gewesen sei, an dem Vergleichstermin vom 7. Juni 1952, weil er für sie noch Vollmacht besessen habe; die Meldung als Vertreter der Gemeinschuldnerin beim Konkursgericht und die-Mitteilung des zweiten Vergleichsvorschlages hätten !keine strafrechtliche Bewandtnis.

Der Beschwerdeführer verkennt den Begriff des Dienens. Dieser umfasst, jede berufliche Tätigkeit des Anwalts rechtlicher oder tatsächlicher Art, durch die das Interesse des Auftraggebers, sei es durch Rat (im Innenverhältnis zwischen Anwalt und Partei), sei es durch Beistand (Wahrnehmung der

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Parteiinteressen nach aussen neben oder an Stelle der Partei) gefördert werden soll (vgl BGHSt 5, 301, 305; ferner Kalsbach

im Anwaltsblatt 1954, 187, 190). Was der Beschwerdeführer für strafrechtlich belanglos hält, das war ein Dienen durch Bei-

stand. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte "zusammen mit den Eheleuten Ve, 2150 als ihr Beistand, nicht als Vertreter der Firma KW; an der Gläubigerausschußsitung teilgenommen, und er ist nach eigener Einlassung vor dem Tatrichter im Termin vom 7. Juni 1952 nur für die Gemeinschuldnerin aufgetreten. Ob es ihm rechtlich möglich gewesen wäre, als Vertreter

der Firma KB teilzunehmen, und ob er in der Stimmliste als

ihr Vertreter aufgeführt war, ist unerheblich; das Dienen wurde durch sein Auftreten für die Gemeinschulädnerin verwirklicht. Auch dadurch, dass der Angeklagte sich beim Konkursgericht als Vertreter der Gemeinschuldnerin meldete, diente er ihr; denn er gab sich

als ihr Beistand zu erkennen. Durch die hitteilung des zweiten Vergleichsvorschlags übte er für die Gemeinschuldnerin das ihr allein zustehende Recht aus, einen Zwangsvergleich vorzuschlagen

(§ 173 KO):

a

§ 356 StGB. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass

§ 356 Abs 1 StGB nur eine solche Tätigkeit für mehrere Beteiligte unter Strafdrohung stellt, die "im entgegengesetzten Interesse" entfaltet wird (vgl BGHSt 3, 400, 402; 4,80; 5, 284, 287; 301, 306). Dabei ist für den Begriff des Interessengegensatzes darauf abzustellen, welche Parteibelange sich nach den besonderen Umständen des Falles aus den anvertrauten Rechtssachen ergaben. Hiernach hat der Tatrichter mit Recht das Interesse der Firma KWWund das der Gemeinschuldnerin für entgegengesetzt erachtet; denn jene hatte dem Angeklagten aufgetragen, sich für ihre möglichst vollständige Befriedigung wegen ihrer Ansprüche unter Verwertung ihrer Pfanärechte und Sicherheiten einzusetzen, während diese den Angeklagten damit betraut hatte,

ihrem zweiten Vergleichsvorschlag, der einen Verzicht der Konkursgläubiger und demit auch der Firma KB auf 60 % ihrer Forderungen vorsah, zur Annahme zu verhelfen.

Der Beschwerdeführer vertritt zwar die Ansicht, es habe kein Interessengegensatz bestanden; ein Vergleich habe "im beiderseitigen Intercsse" gelegen, einmal, weil beiden liandanten an weiteren Geschäftsbeziehungen gelegen gewesen, und zum anderen, weil ein besseres Ergebnis für die Firma Kölln nicht zu erreichen gewesen sei. Er sieht mithin als im Interesse einer Partei liegend nur das an, was von ihrem Anliegen vertretbar oder erreichbar ist, wenn man es von einer unparteiischen Warte vernünftig wertet. Dürfte sich der Anwalt mit der Verfolgung dessen begnügen, was seiner Ansicht nach vernünftigerweise zu vertreten oder bestenfalls zu erreichen wäre, dann könnte er sich gegen die Verwirklichung eines

weitergesteckten Zieles einsetzen, das sich als Parteianliegen nach den besonderen Umständen des Felles aus der anvertrauten Rechtssache ergibt. Der Anwalt dürfte, statt Sachwalter seines Liandanten zu sein, sich zu seinem Richter aufwerfen (vgl RG JW 1929, 3168 f). Bei dieser Auslegung wäre § 356 StGB ohne jede Bedeutung (vgl Friedländer in der Anm zu RG JW 1929, 1885 Nr 15). Wenn wirklich der vorgeschlagene Zwangsvergleich im wohlverstandenen Nutzen beider Parteien lag, dann durfte sich der Angeklagte für seine Annahme nur mit Zustimmung der Firma KB und der Gemeinschuldnerin einsetzen, Durch dieses Einverständnis schwand der Interessenwiderstreit auch nach aussen hin erkennbar, weil es sich hier um teilbare Vermögensangelegenheiten handelte. Ob dies auch im Strafverfahren für die Vertretung mehrerer Beteiligter gilt, die ihre en sich entgegengesetzten Interessen durch Abstimmen ihres tatsächlichen Vorbringens miteinander in Einklang bringen wollen, wie der Senat in seiner im Schrifttum nicht unwi-

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dersprochen gebliebenen Entscheidung 4 StR 724/53 vom 4, Februar 1954 (BGHSt 5, 301) angenommen hat, bedarf im vorliegenden Fall keiner Erörterung.

Die Ansicht des Beschwerdeführers, seine Tätigkeit habe sich auch deshalb nicht gegen die Firma Kill zerichtet, weil er äie Durchführung des Konkurses mit allen ihren nachteiligen Folgen habe verhindern wollen und weil der Zwangsvergleich nur mit Zustimmung des Konkursgerichts habe abgeschlossen werden können, beruht ebenfalis auf der fehlerhaften Annahme, das vertretbare oder erreichbare Interesse sei massgebend. Es kommt nicht darauf an, ob der Angeklagte der Firma KB keinen Schaden zufügen wollte oder ob wegen der Prüfung des Zwangsvergleichs durch das Konkursgericht angeblich kein Schaden entstehen konnte, sondern nur darauf, ob der Angeklagte dem Interesse der Firma KW entgegengewirkt hat, das sich nach den besonderen Umständen des Falles aus der anvertrauten Rechtssache ergab.

Das Vorbringen des Beschwerdeführer ist im übrigen insoweit neu und daher unbeachtlich, als er behauptet, der Firma KBPsei an üer Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehungen gelegen und ein besseres Ergebnis nicht zu erzielen gewesen, Das lässt sich den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen. Auch die Behauptung des Beschwerdeführers, das Interesse dieser Handantin sei auf abgesonderte Befriedigung und Aussonderung, hilfsweise auf Zahlung der Ausfallforderung nach der Konkursquote, begrenzt gewesen, findet in den Feststellungen keine Stütze. Hiernach war die Firma vielmehr auf eine möglichst weitgehende Befriedigung aus, mag sie auch in Rechnung gestellt haben, sich bei ihren Ausfallforderungen mit der Konkursquote abfinden zu müssen. Dass der Zwangsvergleich sie besser gestellt hat, als es bei Durchführung des Konkurses der Fall gewesen wäre, ergibt das

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Urteil nicht und ist auch gegenüber dem weitergehenden Interesse unerheblich.

2,) Zur inneren Tatseite stellt das Landgericht fest, der Angeklagte sei sich bei Abfassung seines Schreibens vom 12. April 1952 an die Firma KB, mindestens aber bei Übernahme des Auftrags für die Gemeinschuldnerin, kurz vor dem 6. lliai 1952, bewusst gewesen, dass er schon & Gläubigerin im Konkursverfahren vertrat. Nach seiner Überzeugung hat der Angeklagte auch gewusst, dass die Interessen in dem Xonkursverfahren einander widerstritten und das er demgemäss beiden Parteien pflicktwidrig. diente, wenn er sowohl für die Firma KB als Giäubigerin als auch für die Yirma WEB 215 Gemeinschulänerin tätig wurde, Zutreffend hat das Landgericht daher den Vorsatz bejaht. Im Gegensatz dazu legt die Strafkammer an einer späteren Stelle des Urteils ausführlich dar, dem Beschwerdeführer habe der Interessengegensatz, d.h. also die Pflichtwidrigkeit seines Tuns. bei gehöriger Anspannung seines Gewissens nicht verborgen bleiben können Darin liegt ein Widerspruch, zumal noch in der Strafzumessung schuldmindernd

hervorgehoben wird, der Angeklagte habe sich in einem Irrtum befunden. Hätte sich der Beschwerdeführer wirklich über den Interessenwiderstreit und damit über einen Tatumstand geirrt (BGHSt 5, 301), so wäre er freizusprechen gewesen (% 59 StGB), wie die Strafkammer zutreffend bemerkt, i

Dieses Versehen findet seine Erklärung darin, dass das Landgericht zwar erkannt hat, dass man zwischen dem Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit, beschränkt auf die Kenntnis des Interessengegensatzes, und dem der Rechtswidrigkeit unterscheiden muss (BGHSt 5, 284, 288), dass es aber diesen richtigen Ansatz seiner Überlegungen bei

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den späteren Erörterungen wieder aus dem Auge verloren

und sich mit dem Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit statt

mit dem der Rechtswidrigkeit auseinandergesetzt hat: Das Landgericht hat es also bislang verabsäumt, den vom Angeklagten vorgebrachten Grund, aus dem er sein Tun für erlaubt gehalten haben will, rechtsirrtumsfrei zu bescheiden. Das Urteil kann daher keinen Bestand haben.

Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer zunächst erneut danach forschen müssen, ob der Beschwerdeführer die entgegengesetzten Belange seiner Mandanten und damit die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens wirklich erkannt und deshalb mit Tatbestandsvorsatz gehandelt oder ob er, wie er behauptet, angenommen hat, beide Parteien verfolgten gleichliegende Interessen, während sie in vWirklichkeit Gegner waren. Ein Verbotsirrtum kann überhaupt erst dann in Betracht gezogen werden, wenn der Angeklagte sich nicht im Irrtum über diesen Tatumstand befand (BGHSt 5, 310, 311):

Sollte der Angeklagte zwar den Widerstreit in den Anliegen seiner Mandanten erkannt haben. also "im Bilde gewesen sein" (Lange JZ 1955, 15), jedoch das vertretbare oder erreichbare Interesse für massgeblich gehalten haben,so wäre das ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit seines Tuns. Er irrte dann nur über den gesetzlichen Begriff des entgegengesetzten Interesses, also über den Umfang des Verbots, nicht über einen Tatumstand; der Beschwerdeführer wusste dann, was er tat, nahm aber an, es sei erlaubt, weil der Vergleich die beiderseitigen Vorteile wahre. Er glaubte auf Grund fehlerhafter Auslegung des Strafgesetzes dem gesetzlichen Verbot trotz des an sich bestehenden und erkannten Interessengegensatzes ausnahmsweise nicht zuwiderzuhandeln (BGHSt 5, 310). Das ist

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ein Subsumtionsirrtum, der einen Fall des Verbotsirrtunms darstellt (BGHSt 2, 197) und der je nach dem Hasse seines Verschuldens die Vorwerfbarkeit mildert oder ausschliesst, Das Landgericht wird demgemäss prüfen müssen, ob der Ange klagte erkannt hat, dass eine Vergleichsmöglichkeit, die

er für günstig hält, allein es nicht rechtfertigt. zwei Ha, danten mit entgegengesetzten Interessen zu vertreten, oder ob er dies verkannt hat, jedoch wegen seiner beruflichen

Erfahrung hätte erkennen können, wenn er alle seine Erkennf niskräfte und sittlichen Wertvorsteliungen eingesetzt hätte

(BGHSt 4, 1; vgl ferner Kalsbach aa0 S 193).

3,) Auch die Strafzumessung ist nicht frei von Rechtsirrtum. Das Landgericht hat dem Angeklagten zwar einen Irrtum zugute gehalten, dabei aber übersehen, dass bei einem Verbotsirrtum die gesetzliche Mindeststrafe nicht, wie es seiner Strafbenessung zugrunde gelegt hat, drei Monate Gefängnis beträgt, sondern dass sie nach den Grundsätzen des § 44 Abs 2 und 3 StGB gemildert werden kann (BGHSt 2, 211). Es wird im übrigen gegebenenfalls zu prüfen haben, ob das zwischenzeitlich ergangene Straffreiheitsgesetz vom 17. Juli 1954 (BGBl I, 203) anzuwenden

ist.

Schliesslich hätte es die Dauer der Strafaussetzung nicht im Urteilsspruch, sondern in einem besonderen Beschluss festsetzen müssen (vgl BGH NJW 1954, 522).

III.

Einen Rechtsfehler bedeutet es ferner, dass das Landgericht den Angeklagten nicht von dem Vorwurf des Eröffnungsbeschlusses, durch die Vertretung der Gemeinschuldnerin und ihres Ehemannes im Strafverfshren einen

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freigesprochen hat, Da es ihn dieser Straftat nicht für schuldig hielt, konnte es sein Verhalten nicht als Tortsetzung seiner im Konkursverfahren entfalteten Tätigkeit werten, weil eine als selbständige strafbare Handlung angeklagte, aber nicht erwiesene Tat nicht Teil einer Fortsetzungstat sein kann (vgl RGSt 50, 351). Ein weiterer Freispruch käme nur dann nicht in Betracht, wenn der Tatrichter den Angeklagten auch insoweit für schuldig gehalten, aber in der Tätigkeit im Konkurs- und Strafverfahren nur eine fortgesetzte Handlung gesehen hätte (vgl BGH NJW 1952, 432 Nr 29). Das Urteil erschöpft den Eröffnungsbeschluss mithin nicht. In der Unterlassung des Freispruchs liegt auch ein sachlichrechtlicher Mangel, der den Angeklagten beschwert (BGH 4 StR 331/53 vom 27, August 1953). Der Senat kann ihn von hier aus beheben.

Krumme Hülle Dr. Augustin

Seibert Lang-Hinrichsen