BGH Entscheidung vom 18.11.1954 – 3 StR 35/54

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- 3 $StR 35/54

im Nanen des Volkes In der Strafsache gegen

den Bäcker Ingo C EB aus VEHEEEEED, geboren am @D. EEE GE ir TONER dei To,

wegen versuchter Unzucht mit Kindern

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. November 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Gianzmann als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauss Bundesrichter “.. Dr. Koeniger Bundesrichter “” Martin Bundesrichter ‘.' Dr. Wiefels

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt RED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt; Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 26. Oktober 1953 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte zeigte in einem Walde in der Nähe von Wiesbaden den -auf einem Fussweg daherkommenden 12- bezw. 13jährigen Schülerinnen Elke I und Ingria HD seinen entblößten Geschlechtsteil. Auf Grund dieses Sachverhalts ist er wegen versuchter Vornahme einer unzüchtigen Handlung mit Kindern in Tateinheit mit Erregung öffentlichen Ärgernisses zur Gefängnisstrafe von vier Monaten’ verurteilt worden. Nit seiner Revision beanstandet er das vom Tatrichter eingeschlagene Verfahren und die "Anwendung des sachlichen Rechts,

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I. Mit seinen Einwendungen gegen das’ Verfahren kann der Beschwerdeführer nichts ausrichten.

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1.) Der Beschwerdeführer trägt vor, das- Landgericht habe die Aussägen der beiden Mädchen im Ermittlungsverfahren zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht. Es hätte der Ingrid Hg ihre Angaben: vor der Polizei vorhalten müssen, Dabei hätte es auch 'sonst aufschlussreiche Feststellungen treffen müssen zur Frage, wie weit die Hose des Angeklagten herunterhing.

Weiter bringt die Revision vor, der Sachverständige Dr. Roggenbau habe die Glaubwürdigkeit der beiden Mädchen angezweifelt, der Sachverständige Dr. Boeger habe sie bejaht. Nachdem dieser wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt worden sei, habe der Staatsanwalt beantragt, einen Obergutachter zu hören. Die Verteidigung habe gebeten, die Zeugin Hp dem Dr. Roggenbau für eine Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Den Anträgen sei nicht stattgegeben worden mit der Begründung, das Gericht könne auf Grund seiner reichen Erfahrung auf dem Gebiet der Bewertung von Kinderaussagen von sich aus entscheiden. Dieses Verhalten des Tatrichters sei widerspruchsvoll, weil er vorher den Dr. Boeger beigezogen habe. Mit dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Roggenbau habe sich das Urteil. nicht auscinandergesetzt, obwohl dem Gericht seine eigene

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Erfahrung vor Erstattung des Gutachtens durch Dr. Boeger offenbar noch nicht ausreichend vorgekommen .sei.

2.) Welche Verfahrensvorschriften verletzt sein sollen,

ist in der Revisionsbegründung nicht deutlich gesagt. Anscheinend soll mangelnde Sachaufklärung und unzulässige Ablehnung eines Beweisamtrages geltend gemacht werden. Soweit die Rügen. oränungsmässig erhoben sind, ist ein die Revision begründender Verstoss nicht ersichtlich.

a) Die Urteilsgründe nehmen bei der Beweiswürdigung ausreichend Stellung zu der, von der if 5) vor der Polizei gemachten Angabe darüber, wie weit der Angeklagte seine Hose heruntergelassen hatte. Das spricht dafür, dass der Vorsitzende der Zeugin ihre frühere mit der Bekundung der TED nicht ganz übereinstimmende Erklärung vorgehalten hat. Aber selbst wenn das nicht der Fall war, könnte die Revision auf die Unterlassung nicht gestützt werden. Der Angeklagte und sein Verteidiger waren in.der Lage, die ihnen geeignet erscheinenden Fragen zu stellen und zur Aufklärung eines etwaigen — übrigens nicht vorliegenden - Widerspruchs beizutragen. Soweit die Revision eine andere Sachaufklärung im Auge hätte, wäre die Rüge nicht ordnungsmässig erhoben (BGHSt 2, 168).

b) Die Revision führt weiter aus, die Auffassung des Gerichts, ein weiteres Sachverständigengutachten sei entbehrlich, habe sich- zuungunsten des Angeklagten ausgewirkt. Ob damit die Ablehnung beider Beweisamträge bemängelt werden soll, ist nicht-erkennbar. Demnach ist eine etwa nach dieser Richtung beabsichtigte Rüge mangels Angabe genügender Tatsachen unbeachtlich (BGHSt 3, 213). Selbst wenn man das Gegenteil annehmen wollte, wäre sie unbegründet.

Auf die Zurückweisung des vom Verteidiger gestellten

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> Antrags kann die Revision nicht gestützt werden. Da das Landzur gericht nach seinem pflichtgemässen Ermessen sich dahin ent- - schieden hat, dass es genügend Sachkunde besitze, und deshalb das Gutachten des von der Verteidigung unmittelbar geladenen Sachverständigen Dr. Roggenbau für seine Entscheidung nicht herangezogen haf, brauchte es dem auf die Ergänzung dieses Gutachtens abzielenden Antrag nicht stattzugeben.

Auf die Nichtbeiziehung eines Obergutachters könnte sich der Beschwerdefüfirer nur berufen, wenn er'zum Ausdruck gebracht hätte, dass er sich dem darauf gerichteten Antrag der Staatsanwaltschaft anschliesse (BGH NIW 1952, 273, Nr 21).

Das behauptet, die Revision selbst nicht. \

Ein widerbprüchsvolles Verhaltön des Gerichts bei seinem Verfahren stellt an sich noch keinen Revisionsgrund dar. Ein solcher ist nur gegeben, wenn eine bestimmte Verfahrens-

vorschrift verletzt ist und die Entscheidung darauf beruht. Hier könnte an § 244 Abs 4 StPO gedacht werden. Das Landgericht konnte jedoch gemäss § § 3 StPO von der Zuziehung eines Obergutachters absehen (RGSt 64, 113). Es durfte nur das Gutachten des Dr. Boeger nicht verwerten. Das hat es auch nicht getan. Es hat in der Begründung’ des nach § 244 Abs 4 Satz 1, Abs 6 StPO ergangenen Beschlusses erklärt, dass es sich selbst die nötige Sachkunde zutraue. Das war zulässig, wenn es nach der Erfahrung des Lebens über eine genügende Beurteilungsmöglichkeit verfügte (RGSt 61, 273).

Übrigens ist die Folgerung der Revision, das Landgericht habe sich widerspruchsvoll verhalten, nicht ohne weiteres gerechtfertigt. Allerdings hat es nach Vernehmung aller Zeugen und nach Durchführung der Ortsbesichtigung den Dr. Boeger noch als Sachverständigen gehört. Dadurch hat es jedoch noch nicht klar zum Ausdruck gebracht, dass es sein Gutachten für nötig hielt. Nach § 245 StPO musste nämlich die Beweisaufnahme auf sämtliche vorgeladenen und erschienenen Zeugen und Sachverständigen erstreckt werden. Dr. Boeger war nur auf Antrag der

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II. Dagegen ist die Sachbeschwerde begründet.

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Verteidigung bereits vor’ der Bauptverhandlung vom Gericht herangezogen worden. . ..

Bemerkt wird, dass sich das Landgericht mit dem Gutachten des Dr, Roggenbau ausreichend auseinandergesetzt hat. Dass es nicht verpflichtet war, sich ihm anzuschliessen, folgt aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (BGHSt

3, 169 /1747).

Die Angriffe gegen das Verfahren dringen sonach nicht durch. , . “ rn

c) Da aber auf Grund der Sachbeschwerde die Aufhebung des angefochtenen Urteils geboten ist, wird darauf hingewiesen, dass es Aufgabe des Tatrichters ist, über die Glaubwürdigkeit kindlicher Zeugen zu entscheiden. In der Regel bedarf er der Unterstützung durch einen. Sachverständigen nicht, sofern die Kinder nicht besondere aus dem normalen Erscheinungsbild des Jugendalters hervortretende Züge und Eigenheiten aufweisen. Wenn keine wesentlichen Tatsachen gegen die Richtigkeit ihrer Angaben sprechen, kann er auf Grund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis die Frage der Glaubwürdigkeit namentlich- nach Anhörung von Zeugen, darunter der Lehrer der verletzten. Kinder, allein beantworten (BG6HDt 3,

Ob der Wechsel in der Aussage der beiden Mädchen, ihr Alter und die vom Urteil abweichende Meinung des Sachverständigen Dr. Roggenbau dem Landgericht Anlass bieten, sich künftig der Hilfe eines weiteren Gutachters zu bedienen, bleibt seiner Entschliessung überlassen. Jedenfalls bedarf in Anbetracht der gesamten Umstände die Beweiswürdigung sorgfältiger Prüfung und Erörterung. Möglicherweise kann die Zuziehung eines Sachverständigen dem Gericht seine Aufgabe erleichtern.

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1.) Zutreffend hat das Landgericht bei dem Sittlichkeitsverbrechen gleichartige Tateinheit bejaht, weil der Angeklagte durch die Händlung zwei Mädchen verletzt hat. Bedenken bestehen -jedoch gegen die Auffassung, der Angeklagte habe den Tatbestand eines versuchten Verbrechens gegen § 176 Abs 1 Nr 3 StGB in zwei Begehungsformen verwirklicht, ausserdem gegen die "Begründung des Vorsatzes.

a) Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte mit entblösstem Glied in der Hand den Mädchen bis.auf 1 1/2 m genähert. Dabei hat er sie gefragt, ob jemand komme, und auf ihre verneinende ‘Antwort geäussert: "Passt mal auf, dass niemand kommt". Dieses Ansprechen der Kinder lässt erkennen, dass es ihm daräm zu tun war, ihre Blioke-auf sich zu lenken. Wenn er sie aueh nicht ausdrücklich zum Hinblicken aufgefordert hat, so liegt in seinem Verhalten doch-eine entsprechende Einwirkung auf ihren Willen (R6St 73, 246). Sie wandten sich indes ab und liefen weg. u 5

Dass der Angeklagte dadurch die Mädahen zur Verübung einer unzüchtigen Handlung, nämlich zum aufmerksamen Betrachten seines Geschlechtsteils, zu verleiten versucht hat, hat das Landgericht zutreffend angenommen.

Nicht gefolgt werden kann aber seiner Ansicht, der Ans&eklagte habe ausserdem durch sein Tun begonnen, eine engere Beziehung zu den Kindern herzustellen, und dadurch versucht, eine unzüchtige Handlung mit ihnen- vorzunehmen, Sie ist nicht mehr vereinbar mit dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung, die daneben noch die Tatbestandshandlung des Verleitens zur Verübung oder Duldung unzüchtiger Handlungen enthält.

Unter Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem Kinde ( § 176 Abs 1 Nr°3 StGB) wurde früher das Berühren des Körpers des Kindes verstanden. Später hat es die Rechtsprechung für die§§ 175, 1758 StGB als ausreichend erachtet, dass der

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Täter den entblössten Körper oder einen entblössten Körperteil der verletzten Person betrachtete, die. ihn auf seine Einwirkung hin seinen unzüchtigen Blicken preisgab (vgl dazu RGSt 73, 78 mit. Rechtsprechungsnachweisen). Ein Bedürfnis zu dieser ausdehnenden Auslegung besteht: für den Bereich des § 176 Abs 1 Nr.3 StGB nicht, weil nach dieser Vorschrift die Bestrafung des Täters, wegen Verleitens des Kindes zur Vornahme einer Unzuchtshandlung möglich ist. Was hier geschah,’ ist nicht versuchte Vornahme einer Unzuchtshandlung: sonder versuchte Verleitung dazu.!.-

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Die Verurteitung wegen Vornahme einer, unzüchtigen Handlung, die übrigens allein in der Urteilsformel- erscheint. im Gegensatz zu den Ausführungen in den Gründen, kann daher nicht aufrechterhalten werden. Als Tatbestandshandlung bleibt der :Verleitungsversuch . Diese Begehungsform braucht im Urteil nicht ausdrücklich genannt zu werden. Welche Fassung der Tatrichter wählt, ist seinem Ermessen überlassen, § 260 Abs 4 StPO.

b) Auch die Würdigung der inneren Talseite ist unzulänglich.

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Dazu findet sich im Urteil nur.der Satz, es sei für den Angeklagten unverkennbar gewesen, dass es sich bei den beiden Zeuginnen um Kinder- unter 14 Jahren gehandelt habe. Daraus ist nicht deutlich zu ersehen, dass der Angeklagte das. Alter kannte. Daher hätten Tatsachen angeführt werden müsgen,

auf Grund deren die Strafkammer ihre Überzeugung von dem Vorsatz des Angeklagten- nach dieser Richtung schöpfte. Dazu be- } stand hier deswegen Anlass, weil die I zur Zeit der Tat 12 Jahre alt wer, die Herzog bereits 13 Jahre. -

2.) Weiter hat das Landgericht das Vorgehen des Angeklagten beurteilt als ein tateinheitlich mit dem versuchten Sittlichkeitsverbrechen zusammentreffendes Vergehen der Erregung _6ffentlichen Ärgernisses.

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a) Dagegen ist nichts einzuwenden, soweit Tateinheit angenommen ist (BGH NJW 1953, 71o Nr 16) und der äussere Tatbestand des.bezeichneten Vergehens in Betracht kommt.

Dazu ist im Urteil ausgeführt, wegen des in der Nähe des Tatorts vorbeiführenden Fusswegs habe für unbestimmt viele Personen die Möglichkeit bestanden, .die Handlung des Angeklagten wahrzunehmen. Damit ist die Öffentlichkeit, wie sie in $ ‚1§ 3 StGB vorausgesetzt wird (RgSt 73, 90;

BGH JZ 1951, 800), ausreichend dargetan. Die von der Revision hiergegen erhobenen Einwendungen , beschränken sich

auf unbeachtliche Angriffe gegen den. als erwiesen erachteten Sachverhalt. Sofern sie mit ihrer Erklärung, die "Öffentlichkeit, des Tatorts" sei nicht gegeben, etwa zum Ausdruck bringen.wollte, der ‘Angeklagte habe. die Tat nicht an einem öffentlichen Ort begangen, wäre das. belanglos. Der Begriff der Öffentlichkeit im: Sinne des $-1§ 3 StGB bedeutet nicht die Öffentlichkeit des Orts, sondern nur die Nöglichkeit, dass nach den örtlichen Verhältnissen die Tat von unbestimmt welchen und. wievielen Personen bemerkt werden kann, weil sie zur Stelle sein könnten, ohne dass der Angeklagte das zu verhindem imstande ist. Dass es hier so war, ergibt sich aus den Feststellungen: Aus ihnen folgt ausserdem, dass die beiden Mädchen an dem Treiben des Angeklagten Anstoss genommen haben.

b) Hingegen reichen die im Urteil angeführten Tatsachen nicht aus für die Bejahung der inneren Tatseite.

Dazu sagt das Urteil, der Angeklagte habe gewusst, dass der am Tatort vorbeiführende Fussweg öfter begangen werde. Er habe sich selbst dahin eingelassen, dass er, um ungesehen seine Notdurft verrichten zu können, ins Gebüsch gegangen sei. Er habe also mit einem jederzeitigen Auftauchen von Personen gerechnet,

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Das genügt nicht zur Begründung des für ‚§ 1§ 3 StGB erforderlichen Vorsatzes. Der Angeklagte musste ausser dem Bewusstsein der Wahrnehmbarkeit seines Tuns durch eine unbestimmte Personenzahl seine unzüchtige Handlung auch für diesen Fall gewollt, die mögliche. Wahrnehmung also gebilligt haben. Wollte er bei deren Vornahme nicht, auch nicht bedingt, von anderen durch persönliche Beziehungen nicht 'zusammengehaltenen Dritten ‚beobachtet werden, dann hätte er das Merkmal. der Öffentlichkeit nicht in seinen Willen’aufgenommen. Damit entfieje sein Vor-

satz (RG HRR 1940. Nr 640; BGH IJZ 1951, 339). N az

Pür die Beurteilung dieser.Prage kann hier von wesentlicher Bedeutung sein, dass-der Angeklagte zunächst die beiden Kädchen fragte, ob jemand komme, und sie hernach. ba} aufzupsssen, dass niemand komne. Das deutet nicht darauf, dass er von einem unbestimmten Personenkreis gesehen werden wollte oder wenigstens damit einverstanden war. Vielmehr spricht dieses Verhalten dafür, dass er sich nur den Blicken der beiden Mädchen aussetzen wollte. Hätte er es nur darauf abgenehen gehabt, so wäre ein auf die Öffentlichkeit seiner Unzuchtshandlung gerichteter Vorsatz nicht gegeben. -

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Da Die aufgezeigten Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des Urteils im ganzen Umfang.

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Glanzmann Krauss Koeniger

Martin Dr.Wiefels

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