BGH Entscheidung vom 26.05.1954 – 3 StR 434/53

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3 StR 434/53

ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Hans Hermann Willi VOWEWD aus vuumumm/ Wttbg., geboren am. ED WEEND ir. 1 um CHEND,

wegen Konkursvergehens u.a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Mai 1954, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Martin Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt NEED in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat MW bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter WB in der Verhandlung, Justizangestellter EEE bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 20. April 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Konkursvergehens und wegen Untreue verurteilt worden ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist verurteilt wegen Konkursvergehens (§ 240 Abs 1 Nr 3 KO) zu einer Gefängnisstrafe von drei konaten, wegen Untreue an Stelle einer verwirkten Gefängnisstrafe von einem Monat zu einer Geldstrafe von 150,- DM und einer weiteren Geldstrafe von 100,- DM und wegen Vergehens nach § 533 RVO zu einer Geldstrafe von 200,- DM. Seine auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision führt zur Aufhebung der Verurteilung wegen Konkursvergehens und wegen Untreue.

1. Unordentliche Buchführung:

Die Annahme des Landgerichts, dass der Angeklagte, obwohl im Hardelsregister nicht eingetragen, Vollkaufmann gemäss § 1 Abs 2 Nr 2 HGB und deshalb nach § 38 HGB zur Führung von Handelsbüchern verpflichtet gewesen sei, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. ‘ir befasste sich mit der Herstellung von Gebrauchsschuhen. Dass er dieses Gewerbe nicht lediglich handwerksmässig betrieb und dass der Gewerbebetrieb nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte, ist zwar im Urteil nicht im einzelnen ausgeführt, kann aber aus den gesamten Feststellungen, so insbesondere aus der Höhe des Umsatzes und aus der Grösse des Auftrages der Unicef entnommen werden, ferner auch daraus, dass seine Fabrikationsstätte ursprünglich von der offenen Handelsgesellschaft Os & VW, deren Gesellschafter er war, betrieben wurde.

Das Landgericht findet den äusseren Tatbestand der unordentlichen Buchführung (§ 240 Abs 1 Nr 3 KO) dadurch verwirklicht, dass der Angeklagte, nachdem er bei Auflösung der offenen Handelsgesellschaft deren

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Werk in Steinfischbach mit firkung vom 15. April 1949 zur allgemeinen Weiterführung übernommen hatte, die hier. bei übernommenen Verbindlichkeiten der offenen Handelsgesellschaft im Betrage von 40 000,- DM weder in der Eröffnungsbilanz noch in der Abschlussbilanz vom 31. Dezenber 1949 anführte, und dass die Buchführung in Rückstand geriet und zur Zeit der Konkurseröffnung "keinen Überblick" - gemeint ist; über den Stand des Vermögens - mehr gab

Die Revision macht geltend, die von der offenen Handelsgeselischaft übernommenen Verbindlichkeiten in Höhe von 40 000,- DM seien private Schulden und nicht Geschäftsschulden aus dem neuen Geschäftsbetrieb. Sie hätten deshalb in den Büchern nicht angeführt werden müssen. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, so könne man dem Angeklagten keinen Vorwurf daraus machen, dass er es nicht gewusst habe, da er keine buchhalterischen Kenntnisse besitze.

Dass die übernommenen Verbindlichkeiten im Verhältnis zu dem neuen Geschäftsbetrieb als Geschäftsschulden anzusehen sind, ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt. Bei der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft hatte jeder der beiden Gesellschafter eine der beiden Betriebsstätten der Gesellschaft zur selbständigen Weiterführung übernommen. Welche Vereinbarungen dabei im einzelnen über die Verbindlichkeiten der offenen Handelsgesellschaft getroffen worden sind, lässt das Urteil zwar nicht erkennen, Seine Ausführung, die Verbindlichkeiten der offenen Handelsgesellschaft hätten 149 000,- DM betragen, davon habe der Angeklagte "nach Verrechnung mit vorhandenen Sachwerten noch etwa 4 000,- DU zu zahlen gehabt", rechtfertigt jedoch die Annahme, dass diese 40 000,- DM denjenigen Betrag der

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Verbindlichkeiten der offenen Handelsgesellschaft darstellten, der nach dem Verhältnis der Aktivwerte auf

den von ihm übernommenen Betrieb Steinfischbach entfiel, mindestens aber einen Teil -dieses Betrages. Sie sind deshalb als Schulden dieses Betriebes, mithin als Geschäftsschulden anzusehen. Dass auch der Angeklagte dieser Meinung gewesen ist, geht daraus hervor, dass er aus den Mitteln des Betriebes Zahlungen auf diese Schulden geleistet hat. Diese Schulden hätten deshalb sowohl in der Eröffnungs- und in der Schlussbilanz wie in den Büchern ausgewiesen werden müssen. Dass dies nicht geschehen ist, stellt einen Fall der unordentlichen Buchführung dar.

Die unordentliche Buchführung wird zum strafbaren Konkursdelikt nur dann, wenn der Kaufmann seine Bücher

so unordentlich führt, dass sie keine ‘Ibersicht über sei-

nen Vermögensstand gewähren. Aus diesem einschränkenden Merkmal ergibt sich, dass die Übersicht über den Vermögensstand zur Zeit der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung ausgeschlossen sein muss (RGSt 39, 165 fT677/). Soweit früher vorhandene Mängel in diesem Zeitpunkt beseitigt sind, ‚sind sie strafrechtlich nicht zu verantworten. Der Angeklägte hat die von der firma 0@-

ww: VD übernommenen Schulden schliesslich in dem 'Vermögensstatus vom 20. August 1950 ausgewiesen, den er

anlässlich seines Antrages auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens aufstellte. Wann der Angeklagte seine Zahlungen eingestellt hat, insbesondere ob er dies schon vor diesem Zeitpunkt getan hat, ist dem Urteil mit Sicherheit nicht zu entnehmen. Denn es wird darin ausgeführt, das Landgericht sehe die Zahlungseinstellung, 1sofern der Vergleich zum Ende des Jahres 1950 geldliche Schwierigkeiten behoben hahe, spätestens Ende April oder Anfang kei 1951 als neu eingetreten an". Hätte der Inge-

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nun:

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klagte bis zum 20. August 1950 seine Zahlungen noch nicht eingestellt gehabt, so würde die Nichtanführung jener Schulden in den früheren Bilanzen den äusseren Tatbestand der unordentlichen Buchführung nach § 240 Abs 1 Nr 3 KO nicht erfüllen. Damit würde allerdings der äussere Tatbestand dieses Vergehens nicht völlig entfalten. Denn er ist auch dadurch verwirklicht, dass die Buchführung in Rückstand geriet und zur Zeit der Konkurseröffnung keinen Überblick über den Stand des Vermögens ‚gewährte.

Jedoch sind die Ausführungen des Urteils nicht geeignet, den inneren Tatbestand hinreichend sicher nachzuweisen. Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung sind zwar blosse Bedingungen der Strafbarkeit. Der Täter braucht diese Umstände also nicht, wie das Landgericht irrig annimmt, zu kennen. Zum Vorsatz des § 240 Abs 1 Nr 3 KO gehört aber das Wissen des Gemeinschuläners darum, dass er oder die von ihm beauftragte Person seine Geschäftsbücher derart führt,” dass sie keine Übersicht seines Vermögenszustandes gewähren, und dass er dies will oder doch mindestens billigend in Kauf nimmt. Dies ist im vorliegenden Falle für den Angeklagten nach den bisherigen Feststellungen nicht ausreichend dargetan. Manche Umstände sprechen sogar gegen diese Annahme. Der Angeklagte hatte selbst keine Kenntnisse in der Buchhaltung und war deshalb auf das Können und Wissen seiner Angestellten angewiesen. r liess sich bei Geschäftseröffnung eine Buchhaltung einrichten und stellte einen Buchhalter zur Führung der Bücher ein. Im Januar 1950 liess er die Buchhaltung durch einen Wirtschaftsprüfer neu organisieren, nachdem sich herausgestellt hatte, dass die Rückstände der bisherigen Buchführung es nicht zuliessen, eine von seiner Bank geforderte Bilanz auf-

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zustellen. Sofern die Nichtanführung der von der Firma OD & VD übernommenen Schulden den äusseren Tatbestand der unordentlichen Buchführung erfüllt haben sollte, müsste der Angeklagte auch gewusst haben, dass infolge der Nichtanführung die Bilanz keine Übersicht seines Vermögensstandes gewährte.

Die Trage, ob der Angeklagte fahrlässig gehandelt hat, hat das Landgericht ersichtlich nicht geprüft. Die bisherigen Feststellungen schliessen es nicht aus, bieten aber andererseits keine hinreichende Grundlage für diese Annahme. Insbesondere enthalten sie nichts darüber, ob der Angeklagte bei der Auswahl und bei der Überwachung der mit der Pührung der Bücher beauftragten Personen die erforderliche und ihm zuzumutende Sorgfalt beobachtet hat.

Der Schuldspruch kann deshalb nicht bestehen bleiben. Vielmehr muss die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden. Dabei ist für den Fall, dass strafbare Verstösse gegen die Buchführungspflicht festgestellt werden sollten, darauf hinzuweisen, dass die einzelnen Verstösse, mögen sie nun vorsätzlich oder fahrlässig begangen sein, eine gesetzliche Zinheit und damit eine strafbare Handlung bilden, weil sie in ihrer Gesamtheit die Buchführung unordentlich machen (BGHSt 5, 23 (26/277; RGSt 53, 226 2277). Auch bei vorsätzlicher Begehung würde demnach kein fortgesetztes Vergehen vorliegen, wie das Landgericht annimmt. Bei fahrlässiger Begehung würde es schon deshalb nicht in Betracht kommen, weil zum fortgesetzten Verbrechen nach seinen Begriffe Vorsatz - und zwar NGesamtvorsatz" - gehört (BGH 2 StR 229/52 vom 24. Juni 1952 = IM Vorb z. StGB

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§ 73 - Fortsetzungszusammenhang - /47/ = JR 1952, 445; RGSt 53, 226 /2277).

Strafschärfend hat der Patrichter erwogen, die Verschweigung der genau bekannten Schulden in der Bilanz und die ungeordnete Buchführung stellten einen groben Täuschungsversuch des Angeklagten gegenüber seinen Lieferanten dar. Davon könnte nur dann die Rede sein, wenn die Lieferanten ihre Lieferung von der Einsichtnahme in Bilanz und Buchhaltung abhängig gemacht hätten. Dass dies der Fall gewesen ist, kann den Urteilsausführungen nicht entnommen werden. In aller Regel haben die Lieferanten und die sonstigen Gläubiger einer Handelsfirma, die nicht zur Veröffentlichung ihrer Bilanzen gesetzlich verpflichtet ist, bis zur Konkurseröffnung keinerlei Köglichkeit, in die 5uchhaltung der ?irma Einblick zu nehmen. Wenn auch die Verpflichtung des Kaufmannes zur ordentlichen Buchführung öffentlich-rechtlichen Charakter hat und ihm nicht 80 sehr um seiner selbst willen, als vielmehr im Interesse der Personen, die mit ihm in rechtliche Beziehungen treten, auferlegt ist, so ist doch nicht ersichtlich, inwiefern schon durch die Verletzung dieser Pflicht ohne Hinzutreten weiterer Umstände eine Täuschung jener Personen möglich sein sollte, Das Landgericht wird, wenn der Angeklagte wiederum eines Vergehens nach § 240 Abs 1 Nr 3 KO für schuldig befunden werden sollte, daher prüfen müssen, ob jene Strafzumessungserwägung in dem Sachverhalt eine Stütze findet.

2. Untreue.

Das Landgericht findet eine Untreue nach § 266 Abs 1 StGB darin, dass der Angeklagte dem Arbeiter Piecha die diesem zustehende Kurzarbeiterunterstützung

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in Höhe von 92,- DM nicht ausgezahlt hat, obwohl das Arbeitsamt ihm den Zur Auszahlung der Kurzarbeiterunterstützung erforderlichen Betrag auf sein Postscheckkonto überwiesen hatte. Es geht dabei von der Annahme aus, der Angeklagte habe sowohl dem Arbeitsamt wie seinen Arbeitern gegenüber die Pflicht gehabt, die ihm aufgetragene Auszahlung der Kurzarbeitsunterstützung orädnungsmässig zu erledigen und diese Pflicht sei eine Treupflicht im Sinne des § 266 StGB.

Hiergegen wendet sich die Revision.

Sie führt zunächst aus, eine Untreue gegenüber dem Arbeitsamt komme nicht in Betracht; denn die Kurzarbeiterunterstützung werde den Arbeitern nicht vom Arbeitsamt, sondern vom Unternehmer geschuldet und diesem vom Arbeitsamt nur ersetzt. Wenn dies richtig wäre, würde die Verpflichtung zur Zahlung der Unterstützung eine aus dem Arbeitsverhältnis sich ergebende, der Lohnzahlungspflicht entsprechende schuldrechtliche Verpflichtung sein und auch gegenüber den Arbeitern keine Treupflicht des Unternehmers begründen.

Indessen verkennt die Revision - und nicht, wie sie meint, das Landgericht - die Rechtsnatur der Kurzarbeiterunterstützung. Diese ist eine Leistung im Rahmen der Sozialversicherung. sie wird von: ‚den Arbeitsämtern gemäss den gesetzlichen "Vorschriften aus den Hitteln der hierfür zuständigen Arbeitsveiuieltungsbehörden, ursprünglich von der Reichsanstalt zur: Arbeiteyermittlung und Arbeitslosenversicherung ($:130 des’ Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung in der Fassung der Bekanntmachung vom 12, Oktober 1929 - - RGBl I, 162 /TsıY), gewährt. Die Unterstützung erhielten nach der eben erwähnten Vorschrift und erhalten nach der

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im vorliegenden Falle massgeblichen hessischen Verordnung über die Wiedereinführung von Kurzarbeiterunterstützung vom 30. Oktober 1947 (HessGuVBl 90) die Arbeiter und Angestellten, die "kurz arbeiten" müssen. Sie sind die Anspruchsberechtigten gegenüber den Arbeitsämtern, wenn sie auch nach der hessischen Verordnung - abweichend von der ersten reichsrechtlichen Regelung durch die Anordnung über Kurzarbeiterfürsorge vom 20. Februar 1926 (RGBl 1926, I, 105) - den Antrag auf Gewährung der Unterstützung nicht selbst stellen können, sondern dies nur der Arbeitgeber oder die Betriebsvertretung tun darf. Kurzarbeiterunterstützung wird naturgemäss nur gewährt, wenn der Unternehmer aus dem Arbeitsvertrag nicht mehr zur Zahlung der für Vollbeschäftigung vereinbarten Vergütung verpflichtet ist.

Nach § 11 Abs 2 der hessischen Verordnung ist der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitsamtes verpflichtet, die Kurzarbeiterunterstützung kostenlos zu errechnen und am Lohnzahlungstage mit dem Lohn auszuzahlen. Nach § 11 Abs 3 der Verordnung hat er die Voraussetzungen Tür die Gewährung der Kürzarbeiterunterstützung dem Arbeitsamt nachzuweisen und die Angaben des Kurzarbeiters nachzuprüfen. Es kann unentschieden bleiben, ob schon die gesetzliche Beauftragung mit diesen Aufgaben, die darauf abzielt, unrechtmässigen Bezug von Unterstützung durch den einzelnen Kurzarbeiter zu verhüten, eine Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Arbeitsverwaltungsbehörde begründet. Im vorliegenden Falle hat nach den tatrichterlichen Feststellungen das Arbeitsamt den zur Zahlung der Unterstützung erforderlichen Geldbetrag dem Angeklagten auf dessen Postscheckkonto überwiesen und ihn mit der Auszahlung an die Kurzarbeiter beauftragt. Wenn er den Betrag nicht

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zu diesem Zwecke verwendete, sondern zur Deckung eigener Verpflichtungen, und sei es auch zur Zahlung des dem Arbeiter geschuldeten Lohnes, so hat er dadurch

die ihm kraft Auftrages obliegende Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen bes Arbeitsamtes verletzt und diesem auch einen Nachteil zugefügt; denn

der Arbeiter behielt den Anspruch auf die Kurzarbeiterunterstützung gegenüber dem Arbeitsamt.

Die Revision bekämpft diese Folgerung mit dem Hinweis, der Angeklagte habe geltend gemacht, die Arbeiter hätten während der Dauer der Kurzarbeit stets mehr erhalten als die Kurzarbeiterunterstützung ausgemacht habe. Sie meint, wenn diese Einlassung zutreffe - und im Urteil werde sie nicht als widerlegt bezeichnet -, so sei die Kurzarbeiterunterstützung als solche, wenn auch teilweise unter der unrichtigen Bezeichnung "Lohn" den Arbeitern voll zugute gekommen.

Auch dies trifft nicht zu. Wassgebend ist, wie der ausgezaklte Betrag verrechnet wurde. Wurde er vom Ängeklagten als Arbeitslohn ausgezahlt und vom Arbeiter als Arbeitslohn angenommen, so wurde damit die Lohnschuld des Angeklagten gegenüber dem Arbeitnehmer getilgt. Der Anspruch des ärbeiters auf die Kurzarbeiterunterstützung blieb dann bestehen. Auch eine Verbuchung auf geschuldete Kurzarbeiterunterstützung statt auf geschuldeten Lohn wäre nur mit Zustimmung des Arbeiters möglich gewesen. Der Arbeiter PB hat aber - anders als die übrigen Arbeiter - die geleistete Zahlung nicht als Kurzarbeiterunterstützung quittiert. j

Nach allem ist gegen die Annahme, dass im Falle TOD der äussere Tatbestand der Untreue verwirklicht i9t, aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.

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Zur inneren Tatseite führt das Urteil nur aus, der Angeklagte habe mit Wissen und Billigung aller Umstände gehandelt. Diese formelhafte Wendung genügt nicht zum Nachweis des Vorsatzes der Untreue. Es ist, wie die Revision zutreffend geltend macht, nach Lage der Dinge keineswegs ausgeschlossen, dass der Angeklagte keine Kenntnis davon hatte, dass PIWEB den Empfang des Betrages als Kurzarbeiterunterstützung nicht quittierte. Nach den Feststellungen hat er die Löhne und Unterstützungsbeträge wie es betriebsüblich ist, nicht selbst ausgezahlt. Allerdings hat er seinen Angestellten Anweisungen über die Auszahlung gegeben. Es ist aber sehr wohl möglich, dass ihm hinsichtlich dieses geringfügigen Betrages das Fehlen der Mittung entgangen ist. Es hätte deshalb dargelegt werden müssen. dass der Angeklagte mit Wissen und Wollen in dieser Höhe Unterstützungsbeträge einbehielt oder einbehalten liess

Auch in diesem Falle muss die Verurteilung mangels hinreichender Feststellung des inneren Tatbestandes aufgehnben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen werden.

3. Vergehen nach § 533,

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Nach den Feststellungen hat der Angeklagte mindestens in Höhe von 700,- DM Arbeitnehmeranteile zur Reichsversicherung vorsätzlich nicht abgeführt. Die Revision meint, es sei im Urteil nicht hinreichend dargelegt, dass der Angeklagte vorsätzlich gehandelt habe. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Im Urteil ist ausgeführt, dass der Angeklagte wusste, in welcher Höhe die Versicherungsbeiträge zu leisten waren, und dass er

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gleichwohl seinen Angestellten keine Anweisung gab, diese Beiträge abzuführen, wie er es hinsichtlich der Auszahlung der Löhne und der Kurzarbeiterunterstützung tat. Daraus kann entnommen werden, dass der Angeklagte zum mindesten billigend in Kauf nahm, dass die Beiträge zur Reichsversicherung nicht abgeführt wurden, dass er also insoweit mit bedingtem Vorsatz handelte. Der Angriff der Revision hat in diesem Falle daher keinen Erfolg.

Rotberg Koeniger Busch kartin Maaß