BGH Entscheidung vom 23.04.1954 – 5 StR 102/54

5_StR 102/54 2294 043

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den technischen Kaufmann Heinrich G EEREEEND aus Be@E>-- EEE, geboren am iD. END ED in Ho@p Bezirk KB.

wegen Untreue u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23.April 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizamtmann > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für kecht erkanntıs

Auf die Revision des Angsklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 26.0ktober 1953 aufgehoben,

1.) soweit der Angeklagte wegen versuchten Betruges verurteilt ist. Der Angeklagte wird insoweit freigesprochen, die Kosten des Verfahrens hat die Landeskasse zu tragen;

2.) samt den Feststellungen insoweit, als der Angeklagte wegen Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt ist. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwicsen.

- Von Rechts wegen -

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Gründe?

L— —

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten und zwei Wochen Gefängnis und zu 3.000 DM-West Gelästrafe, hilfsweise zwei Monaten Gefängnis verurteilt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, die Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt. Sie hat Erfolg.

A. Untreue und Urkundenfälschung, I.

Die Strafkammer hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

a) Der Angeklagte war seit Februar 1950 Gesellschafter der BEE Stahlschalungs-GmbH, der außer ihm noch Frau EM und seit Juli 1950 die DEEEEEB-Staninau GmbH angehörten. Geschäftsführer der B@EEEB Stahlschalung waren der Angeklagte und der alleinige Geschäftsführer der DIB-GEB Georg u@WB. Jeder der beiden Geschäftsführer war berechtigt, die BEE Stahlschalung allein zu vertreten. Der Geschäftsführer MED kümmerte sich aber zunächst nicht um die Gesellschaft.

Schon vor Eintritt der DEE in die SB Stanı- schalung hatte der Angeklagte einen ERP-Kredit in Höhe von 200.000 DM beantragt. Der Kredit wurde ihm aber - und zwar nur in Höhe von 100.000 DM - erst bewilligt, nachdem die DEE Gesellschafterin geworden war, weil erst dadurch die DB Stahlschalung als kreditwürdig angesehen wurde. Der Kredit wurde ausdrücklich zum Zwecke der Beschaffung von 2.500 qm Stahlschalung bewilligt. Die Beiiib Stahlschalung verpflichtete sich, zur Sicherung des Kredites die zu beschaffenden 2.500 qm Stahlschalung an die BED Industriebank zu übereignen, und erhielt die Auflage, daß

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die Valuta des Darlehns zur unmittelbaren Bezahlung der Lieferantenrechnung zu dienen habe.

Die BB Inäustriebank überwies die 100.000 DM auf das Konto der Bw Stahlschalung bei der Dei» Bank AG. Dieses Konto hatte damals einen Schuldsaldo von 17.668,25 DM; das persönliche Konto des Angeklagten bei dieser Bank hatte einen Schuldsaldo von 10.488 DM. Beide Schuldsalden waren in Höhe von je 10.000 DM durch Bürgschaften der Frau E@MB und der Dellschau gesichert. Als die Überweisung der 100.000 DM aus ERP-Mitteln bei der DEE Bank AG einging, deckte diese zunächst die beiden Schuldsalden mit 28.156,25 DM für sich ab. Daß der Angeklagte hierzu seine Einwilligung gegeben hatte, konnte nicht festgestellt werden. Von den alsdann verbliebenen rund 70.000 DM überwies der Angeklagte Ende September 1951 einen Betrag von 40.000 DM an die DEEEEEEEB-Stahlbau Gmbii als erste Teilzahlung für die von dem Angeklagten bzw. der BED Stahischalungs-GnbH in Auftrag gegebene Herstellung von 2.500 qm Stahlschalung. Zwischen der DEEEEEED-Stahlbau GmbH und der DEEEEEEB Stahlschalungs-GmbH war vereindart, daß der für die Herstellung von 2.500 qm Stahlschalung erforderliche Betrag von 100.000 DM aus dem ERP- darlehn in drei Raten, und zwar 40.000 DM am 31.Juli 1950, weitere 40.000 DM am 3l.August 1950 und der Rest von 20.000 DM am 30.September 1950 an die DEE gezahlt werden sollten. Bei der Zahlung des ersten Teilbetrages von 40.000 DM waren demnach bereits alle drei Raten fällig. Der Angeklagte konnte aber nur die erste Rate bezahlen, da der aus dem ERP-Kredit schließlich noch verbliebene Restbetrag von rund 30.000 DM für seine persönlichen Aufwendungen und in Höhe von 17.500 DM für bereits aufgelaufene Betriebsausgaben (Bürceinrichtung, Löhne, Gehälter der Angestellten, darunter auch das Geschäftsführergehalt des Angeklagten und 3.800 DM für Miete eines Personenkraftwagens) verwendet wurden und der Kredit damit verbraucht war.

CH

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Als die DEEEED Stanischalung die am 15.12.1950 fälligen Zinsen für den ERP-Kredit nicht zahlte, ließ die Industriebank eine Betriebsprüfung vornehmen, wobei sich die zweckfremde Verwendung des Kredites ergab. Der Angeklagte trat daraufhin aus der Gesellschaft aus. Alleiniger Ge-

sellschafter der DEE Stahischalung wurde die DEEEEEEED. Der Angeklagte erkannte an, dieser einen Betrag von rund

28.800 DM zu schulden.

b) Um gegenüber der Industriebank und der DD höhere Betriebsausgaben nachweisen zu können, als tatsächlich entstanden waren, bediente sich der Angeklagte mehrfach unrichtiger oder gefälschter Belege. Im einzelnen stellt die Strafkammer (unter Ausscheidung weiterer Fälle, in denen sich strafbare Handlungen nicht haben nachweisen lassen) hierzu folgendes fest:

"1) (Fall_2 der Anklage Bd II Bl 49 R.)ı

Unter den Daten 22.3. und 30.3.1950 wies der Angeklagte in dem Scheckheft über das Bankkonto der DIES Stahlschalungs GmbH einen Scheckausgang von je 100.-- DM an die Bautischlerei Carl R aus; hierbei handelte es sich jedoch um Zahlungen, die auf Grund eines privaten Auftrages von der Ehefrau des Angeklagten zu leisten waren.

2) (Fall_3 der Anklage):

Unter dem 9.4.1950 legte der Angeklagte eine Quittung über eine an den Architekten Ge» für Bauarbeiten geleistete d-conto-Zahlung von 1.500.-- DM vor. Diese Zahlung an Ge@ie ist nicht erfolgt und die unter der Quittung befindliche Unterschrift 'Ge@D' ist von dem Angeklagten selbst gefertigt worden.

3) (Pall_4 der Anklage):

Eine Quittung über eine dä-conto-Zahlung von “-800.-- DM an die Baufirma Karl W stellte der Angeklagte selbst aus und unter-

zeichnete sie mit dem Namen 'WB' .

4) (Fall_9 der Anklage):

Etwa Mitte November 1950 ließ der Angeklagte sich von dem Architekten G ce ii ein Duplikat einer Quittung über 2000.-- IM geben,

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indem er diesem erklärte, er habe die Originalquittung verloren. Alsdann radierte er das Wort !Duplikat'! aus, änderte das Datum vom 6.0ktober in 26.0ktober 1950 und setzte den Vermerk "An Herrn Hoi gezahlt bar! auf die Urkunde.

5) (Fall _ 11 der Anklage):

In gleicher Weise wie in dem vorstehenden Fall ließ der Angeklagte sich von G e zwei weitere Duplikate über Zahlungen von je 400.-- DM geben als Ersatz für eine angeblich ebenfalls verloren gegangene Quittung von 13.November 1950 über 800.-- DM. Auf eine der von ihm in Originalurkunden abgeänderten Quittungen, datiert vom 12.November 1950, setzte er den Vermerkı 'An Herrn eurer über Ge zu verrechnen bar', auf die zweite Quittung, datiert vom 14.November 1950, vermerkte erı 'An Herrn Sch für Maurerarbeiten zu verrechnen über Ge@@D bar'.

6) (Fall 10 der Anklage):

Am 25.0ktober 1950 übergab der Angeklagte der Tochter seiner Mitgesellschafterin, Fräulein Renate E WB ‚, einen Barbetrag von 1.500.-- DM mit der Anweisung, diesen Bere an die Firma H 2 D Zentralheizungsarbeiten abzuliefern. Der Betrag wurde ihr jedoch im Einverständnis mit dem Angeklagten von ihrem Bruder Winfried wieder abgenommen und nicht an die Firma abgeführt. Auf Weisung des Angeklagten setzte

Winfried auf eine Rechnungsabschrift der Firma eine Empfangsbestätigung, die er mit dem Namen 'H 6 ! unterzeichnete."

II.

Die Strafkammer sieht in der Verwendung der ERP-Kreditgelder eine fortgesetzte Untreue des Angeklagten gegenüber der DEEP Stahlschalung nach § 266 StGB (MiS- brauchstatbestand).

Gegen diese rechtliche Beurteilung bestehen durchgreifende Bedenken.

1.) Die Untreue des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber seiner Gesellschaft ist nicht nach § 266 StGB zu beurteilen, sondern ausschließlich nach der Sondervorschrift des § 8ia GmbHG (vgl BGHSt 3, 23 /247). Ob

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insoweit eine Berichtigung des Schuldspruchs möglich wäre, obgleich die Anklage aus § 266 StGB erhoben war und der Angeklagte nicht auf die mögliche Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn das Urteil enthält auch sonstige Rechtsfehler, die eine abschließende Beurteilung durch das Revisionsgericht unter dem Gesichtspunkt des § 8la GmbHG nicht zulassen.

2.) Nach § 81a GmbHG wird der Geschäftsführer bestraft, der vorsätzlich zum Nachteil der Gesellschaft handelt, d.h. durch bewußt pflichtwidriges Handeln vorsätzlich das Vermögen der Gesellschaft schädigt (vgl BGH I ZR 169/51 vom 14.1.1953, IM Nr 1 zu § 30 GmbHG).

Das Urteil enthält drei grundsätzliche Mängels

a) Abgesehen von einigen Ausführungen in den Strafzumessungsgründen, die sich aber ersichtlich nicht auf das gesamte als Untreue angesehene Verhalten des Angeklagten beziehen, erörtert das Urteil ausschließlich dis Frage, ob der Angeklagte pflichtwidrig seine Befugnisse mißbraucht habe, während es auf die weitere, ob und in welchem Umfange er dadurch zum Nachteil der BEE Stahlschalung gehandelt hat, nicht ausdrücklich eingeht. Dem Urteil 1588t sich bisher nur entnehmen, daß in der Kündigung des ERP-Kreditoes ein Nachteil für die Dip Stahlschalung lag.

b) Das Urteil sieht die Pflichtwidrigkeit des Angeklagten in der Zweckentfremdung der ERP-Gelder. Dabei erörtert eg nicht, daß die Zweckbestimmung mindestens in erster Linie nicht im Interesse der DB Stahlschalung erfolgt war, sondern einerseits im Interesse der Industriebank zur Sicherung des Darlehns, andererseits im Interesse der DEE zur Sicherung von deren Kaufpreisforderung für die 2.500 qm Stahlschalung. Nicht jede Pflichtverletzung des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber Gläubigern der GmbH muß eine Pflichtwiärigkeit gegenüber der GmbH selbst enthalten. Allerdings wird dies regelmäßig und insbesondere dann der Fall sein, wenn die Nichterfüllung der Verpflich-

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tungen den Ruf der GmbH zu schädigen geeignet ist, oder wenn sie Gegenmaßnahmen der Gläubiger befürchten läßt, die für die GmbH schädlich sind. Immerhin bedarf es in jedem Fall der Erörterung dieser Frage, und vor allem auch der Frage, ob der Geschäftsführer bewußt pflichtwidrig gegen die Interessen seiner Gesellschaft gehandelt hat.

ce) Das Urteil erörtert den Vorsatz des Angeklagten nicht näher. Nur zum Schluß der Prüfung der Untreue heißt es ohne nähere Begründung, der Angeklagte habe vorsätzlich, d.h. im Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit seiner Handlungsweise gehandelt. Diese formelhafte Feststellung kann hier um so weniger genügen, als das Urteil die Pflichtwidrigkeiten des Angeklagten zum Teil in Unterlassungen sieht. Gerade aber bei unechten Unterlassungsdelikten muß stets genau geprüft werden, ob sich der Angeklagte der Verpflichtung zu dem ganz bestimmten Handeln, das unterlassen zu haben ihm vorgeworfen wird, bewußt war.

3.) Im einzelnen ist zu den verschiedenen Punkten, in denen die Strafkammer eine Pflichtwidrigkeit des Angeklagten gesehen hat, folgendes zu sagen:

a) Verrechnung der 10.488 DM Privatschulden des Angeklagten mit ERP-Geldern,

Hier sieht die Strafkammer die Pflichtverletzung des Angeklagten darin, daß er der Eigenmächtigkeit der Bank, die ohne Rechtsgrund eine Forderung der GmbH gegen eine Schuld des Angeklagten aufgerechnet hat, nicht entgegengetreten ist. Es fehlt an der Feststellung, daß der Angeklagte sich dieser Pflicht bewußt war. Ferner hätte geprüft werden müssen, worin der Schaden der DEEED Stanlschalung liegt, Nach den bisherigen Feststellungen läßt sich nicht ersehen, ob etwa ein Schaden dadurch entstanden ist, daß die Bank das Schweigen des Angeklagten als Genehmigung ihrer unbefugten Verrechnung ansehen durfte.

Die Feststellungen lassen jedenfalls darauf schließen, daß

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der Angeklagte mit einer solchen Folge seines Handelns nicht gerechnet hat. Dann aber behielt die Be Stahlschalung ihren Anspruch in Höhe der 10.488 DM gegenüber der DB Bank AG. Der Schaden könnte dann möglicherweise darin gesehen werden, daß infolge der Untätigkeit des Angeklagten der Betrag nicht rechtzeitig an die D@E-ED gezahit werden konnte und daß die Bi Industriebank den Eindruck erhalten mußte, über den Kredit sei entgegen den Abmachungen verfügt worden. In dieser Beziehung müssen Feststellungen, insbesondere auch zur inneren Tatseite, getroffen werden.

b) Die 17.668,25 DM Schulden der Stahlschalung,

die die I 5) Bank mit dem ERP-Kredit verrechnet hat.

Insoweit sieht das Urteil die Pflichtwidrigkeit des Angeklagten darin, daß er nicht für eine Wiederauffüllung der Kreditsumme gesorgt hat.

Zunächst fehlen klare Feststellungen darüber, ob die Verrechnung seitens der BEP Bank AG etwa infolge der ihr bekannten Zweckbestimmung des Kredits unwirksam war. War dies der Fall, so mußten zunächst die gleichen Erörterungen angestellt werden wie zu a). Im übrigen fehlt jede Darlegung darüber, daß etwaige Versuche des Angeklagten, die Kreditsumme wieder aufzufüllen, erfolgversprechend gewesen wären. Die Strafkammer meint, der Angeklagte hätte mit den beiden anderen Gesellschaftern die Lage besprechen müssen. Daß dies zu einer Wiederauffüllung des Kredites geführt hätte, erscheint wenig wahrscheinlich. Die DES war selbst Gläubigerin der BEE Stahlschalung in Höhe der ERP-Kreditsumme. Eine Wiederauffüllung des Kredits wäre für sie praktisch deshalb wohl kaum in Frage gekommen, da sie ja dann nur das Geld hätte zahlen müssen, um es sofort wiederzubekommen. Daß Frau EB zur Zahlung bereit und in der Lage gewesen wäre, läßt das Urteil nicht erkennen; seine Ausführungen, wonach sie auch heute noch Schuldnerin der DEE ist, sprechen vielmehr äagegen. Schließlich

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fehlt auch hier wieder jede Darlegung darüber, daß sich der Angeklagte der von der Strafkammer angenommenen Verpflichtung bewußt war, daß der DEE Stahnlschalung durch die Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, und der Angeklagte insoweit vorsätzlich gehandelt hat.

c) Die vom Angeklagten unmittelbar abgehobenen 0.000_DM. aa) Soweit der Angeklagte hiervon Beträge für sich selbst verwandt hat, ergibt sich seine Pflichtverletzung

gegenüber der BEEMEEEB Stahlschalung und der dieser entstandene Nachteil ohne weiteres, Insoweit bedurfte es

auch keiner näheren Darlegungen zur inneren Tatseite.

bb) Das gleiche gilt für den Teil der Beträge, den der Angeklagte zwar für die GmbH verwandt hat, aber für Ausgaben, die bei der wirtschaftlichen Lage dieser Gesellschaft, wie der Angeklagte erkannt hat, einer ordnungsmäßigen Geschäftsführung zuwiderliefen.

ce) Hinsichtlich der Beträge, die der Angeklagte für notwendige Ausgaben der Gesellschaft verwanät hat, bedurfte es einer näheren Darlegung zur äußeren und inneren Tatscite sowohl für die Pflichtwidrigkeit als auch für den

entstandenen Nachteil.

4)

Das Urteil erweckt den Anschein, als ob auch in Handlungen des Angeklagten, die vor der Gewährung des ERP-Kredites lagen, eine Untreue liegen könnte, indem der Angeklagte aus dem Kreditkonto der BED Stahlschalung bei der BED Bank AG Ausgaben für sich selbst getätigt oder wirtschaftlich nicht vertretbare Aufwendungen für die GmbH gemacht hat. Falls die Strafkammer dies annehmen will, muß es im einzelnen begründet werden.

4.) Die Strafkammer beurteilt die gesamten Untreuehandlungen des Angeklagten als fortgesetzte Handlung. Insoweit sind die Darlegungen formelhaft. Es bedarf hierzu

noch näherer Ausführungen.

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III.

Die oben unter I b) erwähnten "festgestellten Einzel-

handlungen" beurteilt die Strafkammer als fortgesetzte Urkundenfälschung.

1.) Daß in den unter 2) - 6) aufgeführten Fällen der Angeklagte sich einer Urkundenfälschung schuldig gemacht hat, kann nicht zweifelhaft sein.

2.) Nicht verständlich ist aber, inwiefern die Strafkammer in dem unter Nr 1) aufgeführten Fall eine Urkundenfälschung sehen will. Wenn der Angeklagte in einem Scheckheft der B@WEEED Stahlschalung einen sachlich unrichtigen Eintrag gemacht hat,"50o hat er damit keine falsche Urkunde hergestellt oder eine Urkunde verfälscht.

3.) Ohne jede Begründung nimmt die Strafkammer zwischen den einzelnen Urkundenfälschungen (unter Nr 5 sind zwei Fälle enthalten) Fortsetzungszusammenhang an. Auch insoweit wird es näherer Darlegungen bedürfen, cbenso zu der Frage, inwiefern die Urkundenfälschung mit der Untreue in Tateinhsit stcht.

Demnach war das Urteil, soweit der Angeklagte wegen Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung bestraft ist, aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen,

B» Der versuchte Betrug. I.

Die Strafkammer stellt folgenden Sachverhalt fest;

In einem Rechtsstreit, den die BED Stahlschalung nach Austritt des Angeklagten aus der Gesellschaft gegen diesen und Frau Egg auf Räumung einer Wohnung im Hause dar Berliner Stahlschalung führte, wurde der Räumungsanspruch damit begründet, daß der Angeklagte mit einer Miete von 1.750 IM im Rückstand sei. Der Angeklagte stützte scinen Klagabweisungsamtrag darauf, daß ihm gegen die DEEEED

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eine Forderung von 3.056,63 DM zustehe, die diese ihm für Handwerkerkosten anläßlich der Errichtung und Aufstellung eines Stahlhauses auf der Berliner Industrie-Ausstellung schulde. Er führte aus, daß er diese Forderung gegen die DGEEEEEED gegenüber der BEE Stahlschalung deshalb zur Aufrechnung stellen könne, weil die DEE einzige Gesellschafterin der DEE Stahlschalung und beide somit wesensgleich seien. Die Strafkammer stellt fest, daß zu jener Zeit der DEE gegenüber dem Angeklagten noch eine Forderung von 28.500 DM, die der Angeklagte gelegentlich der Auseinandersetzung der Gesellschaft anerkannt hatte, zustand. Sie meint, der Angeklagte habe den Richter dadurch zu täuschen versucht, daß er diesc Forderung der DEEEEED zegen ihn nicht erwähnt habe. Er wäre verpflichtet gewesen, sie anzugeben, da sie allein geeignet gewesen sei, seine Einwendungen zu Fall zu bringen.

Diese Rechtsauffassung der Strafkammer ist irrig. Sie geht davon aus, daß, wenn zwei Personen Forderungen haben, die sich aufrechnungsfähig gegenüberstehen, diese Forderungen von selbst erlöschen. Das trifft nicht zu. Vielmehr wird eine Forderung, der eine Gegenforderung gegenübersteht, nach §§ 387, 389 BGB erst dadurch zum Erlöschen gebracht, daß der Schuldner mit der Gegenforderung aufrechnet. Eine solche Aufrechnung ist ihm auch nicht dadurch verwehrt, daß sein Gläubiger noch sine weitere, höhere Forderung gegen ihn hat. Der Angeklagte war deshalb nicht verpflichtet, in dem erwähnten Mietrechtsstreit etwas von der Forderung der DEEEEEEEB in Höhe von 28.500 DM zu sagen.

Der Angeklagte hat somit in seiner Klagebeantwortung nichts verschwiegen, zu dessen Offenbarung er rechtlich verpflichtet war; das Landgericht hat auch offensichtlich nicht feststellen können, daß er bewußt etwas Unrichtiges etwa behauptet hat. Es fehlt deshalb schon aus diesem

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Grunde an einer Täuschungshandlung. Es braucht daher nicht entschieden zu werden, ob schon jede bewußt unrichtige Parteibehauptung in einem Zivilprozeß, bei dem es sich um Vermögensangslegenheiten handelt, als versuchter Betrug angesehen werden kann. Der Angeklagte war in diesem Fall freizusprechen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundssanwalts. Sarstedt Dr.Koffka Siener Schmitt Dr.Börker