BGH Entscheidung vom 05.03.1954 – 5 StR 731/53

5 StR 731/53 2294 092 6m

2 anen 8 In der Strafisache gegen

den Kaufmann Paul ı ED zus nee, dort geboren an WED WW:

- Sachbezeichnung: Hang» u.a. - wegen Betruges

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der sitzung vom 5.März 1954, an der teilgenommen haben;

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär iin als Urkundsbeauter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird dag Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 16.0ktober 1953 samt

den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit der Angeklagte im Falle 1 (Ku) wegen Betruges verurteilt worden ist, im Strafausspruch,

2.) in den Fällen 2 (Sp) und 3 (NEE) im Scohuld- und Strafausspruch,

3.) im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten

des Rechtsmittels - an das -Schöffengericht zürtückverwiesen. oo.

Im übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen. u. - "

%

- Von Rechts wegen - un a

- 3.

Gründes

Dus Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen 3etruges in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1.) Soweit beanstandet wird, das Landgericht sei der ihm obliegenden Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts nicht nachgekommen (Verletzung des § 244 Abs 2 StPO), ist die Rüge nicht in der Form des § 344 Abs 2 StPO erhoben worden. Es ist weder gesagt, welche Tatsachen der Klärung bedurft hätten, noch sind die Beweismittel angegeben worden, deren sich die Strafkammer hätte bedienen sollen (vgl BGHSt 2,168).

2.) Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung den Antrag gestellt, die Akten 3 0H/53 Hap./-Sch@iiiiiiB des Landgerichts Flensburg heranzuziehen zum Zwecke des Beweises dafür, daß auch Hgg von dem Zeugen Schi» betrogen worden ist. Dieser Antrag ist abgelehnt worden, weil 1) als wahr unterstellt wird, daß Hggp bei dem Landgericht in Flensburg in einem Armenreohtsgesuch die Behauptung aufgestellt hat, daß er durch Rudolf Schiii> betrogen worden sei und 2) das Beweismittel völlig ungeeignet ist, da die Armenrechtsakten des Landgerichts keinen Beweis für diese Behauptung erbringen können, Die Revision sieht hierin eine Verletzung des § 245 StPO.

Eine solche liegt nicht vor. Die Akten waren nicht als Beweismittel herbeigeschafft. Daß sie sich beim Landgericht in Flensburg befanden, ist nicht ausreichend. Aus dem Gesichtspunkte des § 244 Abs 3 StPO sind ebenfalls keine Bedenken zu erheben. Im übrigen ergeben die Ausführungen der

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Revisi>n, daß es sich nicht um einen Beweis-, sondern um einen Beweisermittlungsamtrag handelte.

3.) Die Rüge der Verletzung des § 338 ziff 7 StPO ist offensichtlich unbegründet.

II. Die Sae e:

1.) Die Revision meint zunächst, das Landgericht habe in allen zur Verurteilung führenden Fällen die Täterschaft des Angeklagten unzureichend festgestellt. Dieser ist wegen dreier Vorfälle verurteilt worden, die sich im Rahmen eines seit September 1951 mit seinem (in dieser Sache freigesprochenen) Schwiegersohn selbständig betriebenen Fuhrgeschäftes zugetragen haben. Im Gegensatz zu den Ausführungen der Revision komt es nicht darauf an, ob der Angeklagte die zum Betriebe erforderliche Genehmigung hatte. Allerdings besaß der Angeklagte keine Genehmigung, wie sich aus der Peststellung ergibt, daß er am 21.Mai 1952 wegen ungenehmigten Fernverkehrsbetriebes bestraft worden ist, Diese Bestrafung setzte aber gerade voraus, daß der Angeklagte Unternehmer und nicht nur Gehilfe seines Schwiegersohnes war. Dieser wiederum war in die Pläne des Angeklagten nicht eingeweiht und übersah dessen Treiben nicht. Unter diesen Umständen kann aus dem Urteil nichts entnommen werden, was gegen die Täterschaft des Angeklagten spricht, der hiernach die Tatherrschaft hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Vorfälle hatte.

2.) a) Der erste hiervon ist der Fall Kg.

Der Angeklagte schuldete Kröger auf seinen zum Preise von 3500 DM für den Puhrbetrieb gekauften Lastkraftwagen im April 1952 noch 180 IM an Kosten. Bis zur vollständigen Zahlung hatte sich Ki das Eigentum vorbehalten, dies war im Kraftfahrzeugbrief vermerkt. Der Angeklagte bewog am 19.April 1952 KB, den Eigentumsverbehalt im Kraftfehrzeugbrief löschen zu lassen, indem er ihm Zahlung der 180 DM am 25.April 1952 fest zusagte. Der Angeklagte wurde hierdurch in die Lage versetzt, den Lastkraftwagen am

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21.4pril 1952 an einen seiner Gläubiger zu übereignen. Die 180 DM wurden nicht gezahlt. Der Angeklagte war schon

am 19.April 1952 nicht gewillt, die 180 DM, wie versprochen,

zu bezahlen.

Zu Unrecht meint die Revision, das Urteil enthalte keine ausreichenden Feststellungen zur inneren Tatseite. Was die Revision hierzu im einzelnen vorträgt, wendet sich in Wirklichkeit gegen den vom Tatrichter festgestellten Sachverhalt.

b) Dasselbe gilt auch von dem Vorbringen im Fall same. '

“ Der Angeklagte hatte am 22.0ktober 1951 von Frau SCEEEEB vier Reifen mit Schläuchen für 1 200 DM gegen 300 DM Anzahlung und Hingabe eines Wechsels von 900 DM gekauft. Als dieser Wechsel am Fälligkeitstage nicht eingelöst werden konnte, wurden drei Prolongationswechsel zu 300 DM gegeben. Hierauf wurden nur 100 DM gezahlt, über die restlichen 800 DM stellte der Angeklagte am 3.April 1952 einen neuen Wechsel auf den 25.April 1952 aus. Frau Sb nahm den Wechsel entgegen, nachdem ihr der Angeklagte wahrheitswidrig erklärt hatte, er würde bis zum 25.April 1952 Geld von seinem Bruder aus Amerika erhalten. Ohne diese Erzählung hätte sich, so ist festgestellt, Frau Se nicht mit dem Wechsel über 800 DM zufriedengegeben, der nicht eingelöst wurde. Sie hätte vor dem 21.April 1952 die Möglichkeit gehabt, sich an dem Lastkraftwagen des Zeugen Kl (s.zu a) schad1os zu halten.

Nach diesen Feststellungen bestehen Bedenken gegen die Verurteilung wegen Betruges nur insofern, als nicht hinreichend festgestellt ist, daß Frau S@EE> durch die erschwindelte Stundung geschädigt worden ist. Zwar mag ©8 sein, daß durch eine rechtzeitige Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen die Möglichkeit bestanden hättu, den Schaden wenigstens zum Teil zu verhüten. Es ist jedoch

nichts dafür ersichtlich, daß Frau Se die Möglichkeit einer rschtseitigen Vollstreckung auch ergriffen hätte,

Zum mindesten erscheint es zweifelhaft, ob der Angeklagte sich bewußt war, Schaden zuzufügen. Immerhin spricht die Tatsache, daß die Wechsel bereits einmal verlängert waren, für eine mangelnde Vollstreckungsbereitschaft der Frau SEE. Es ist schließlich zweifelhaft, ob eine Vollstreckung nach dem 3.April 1952 Erfolg gehabt hätte. Anscheinend sieht die Strafkammer als einziges für eine Vollstreckung in Betracht kommendes Vermögensstück nur den von KW gekauften Lastkraftwagen, An diesem hatte damals aber KW sich noch das Eigentum vorbehalten, so daß eine Zwangsvollstreckung wenigstens erschwert war.

c) Bei der Firma NE hatte der Angeklagte im Januar 1952 Schulden in Höhe von 1 762.20 DM. Er gab hierüber einen am 7,Pebruar 1952 fälligen Wechsel, der nicht eingelöst wurde. Der Angeklagte "war weder gewillt, noch fähig, den Wechsel am Fälligkeitstage einzulösen".

Diese Ausführungen stehen in einem unlöslichen Widerspruch zu der im Falle SB getroffenen Feststellung, daß der Angeklagte im Januar/Februar 1952 noch berechtigte Hoffnungen auf Einnahmen aus seinem Fuhrgeschäft hatte, Allerdings ist die Strafkammer der Auffassung, daß die erwarteten Aufträge auch nicht ausgereicht hätten, "um säntliche inzwischen fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen". Dies ist keine ausreichende Feststellung, daß der Angeklagte die Absicht hatte, die Firma NED zu schädigen.

Im übrigen ist auch in diesem Fall nicht ausreichend festgestellt, daß der Firma durch die Stundung ein Schaden entstanden ist. Auch insoweit wird wieder auf die Möglichkeit verwiesen, sich an den von Kae gekauften Wagen zu halten. Abgesehen von den zu b) erörterten Bedenken ist für diesen Fall noch darauf hinzuweisen, daß die Firma NED auch nach dem 7.Februar 1952 anscheinend keinerlei Vollstreckungshandlungen eingeleitet hat, obwohl der Wagen erst über sechs Wochen später weiterübereignet worden ist.

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3.) Mit der Aufhebung in den Fällen SEND und Te entfiel nicht nur der Gesamtstrafausspruch, vielmehr mußte euch der Strafausspruch im Falle KB aufgehoben werden.

Es ist nicht auszuschließen, daß die Höhe der in diesem Falle verhängten Einzelstrafe durch die beiden weiterenLVerurteilungen beeinfiußt worden ist.

4.) Die Strafkaımer hat die Gewährung einer bedingten Strafaussetzung mit den Worten des § 23 Abs 2 StGB abgelehnt, "da der Angeklagte weder nach seiner Persönlichkeit noch nach seinem Verleben in Verbindung mit seinem Verhalten nach der Tat erwarten 158t, daß er unter der Einwirkung der Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und georänetes Leben führen wird". Mit Recht beanstandet die Revision diese Begründung als zu formelhaft, Aus ihr ist nicht zu ersehen, ob die Strafkammer von ihrem Ermessen pflichtgemäß Gebrauch gemacht hat. Auch aus dem Urteilszusammenhang läßt sich hierfür nichts Ausredchendes entnehmen.

Was das Vorleben dus Angeklagten angeht, so ist er allerdings v.rbestraft. Das liegt jedoch, abgesehen von einen Verbrauohsregelungsvergehen im Oktober 1941, jahrzehntelang zurück. Hinsichtlich des Verhaltens nach der Tat ist nur gesagt, der Angeklagte lebe jetzt in Hanburg von Unterstützungen seines Bruders in Amerika, von dem er erstmala 100 Dollar erhalten habe und eine monatliche Unterstützung in gleicher Höhe erhoffe. Dies spricht eher für, als gegen eine Gewährung einer 3ewährungsfrist, da die Strafkammer ausdrücklich davon ausgeht, der Angeklagte habe sich in einer Notlage befunden.

5.) Sollte nach dem „rgebnis der erneuten Hauptverhandlung nur der Fall KM zu einer Verurteilung führen, so wird erneut die Anwendbarkeit des § 27b StGB zu prüfen sein, falls nicht eine kinstellung nach § 153 StPO angebracht sein sollte.

j 1 Bu Gemäß § 354 Abs 3 StPO ist die Sache an das

örtlich zuständige Schöffengericht zurückzuverweisen.

Sarstedt Dr.Koffka Schmidt Siemer Schmitt