BGH Entscheidung vom 08.02.1954 – 3 StR 284/54

StR 284/54 22 84 032 ?:

Im Namen des Volkes In der Strafsache gegen

den Kassenboten Heinrich #3 aus TOD am MB dort geboren am M. y

wegen Unzucht mit Kindern u.a»

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16, Dezember 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof, Dr. Busch Bundesrichter Martin

Bundesrichter Dr. Wiefels - als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ME in der Verhandlung,

Bundesanwalt Wb bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter NN»

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 8. Februar 1954 aufgehoben .

a) mit den Feststellungen insoweit, als er wegen Sittlichkeitsverbrechens verurteilt worden ist,

b) unter Aufrechterhaltung der Feststellungen, soweit er wegen Beleidigung verurteilt worden ist,

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist wegen Verbrechens der Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit einem Verbrechen der Verführung eines Jugendlichen zur Gefängnisstrafe von einem Jahr, außerdem wegen Beleidigung zur Gelästrafe von 420 DM, ersatzweise 60 Tagen Gefängnis, verurteilt worden. Mit seiner Revision macht er Verletzung des sachlichen Rechts geltend, namentlich die Nichtanwendung des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949,

I, Zunächst ist zu prüfen, ob der Verurteilung des Angeklagten wegen des schon Ende Dezember 1944 begangenen Sittlichkeitsverbrechens das Straffreiheitsgesetz vom 31, Dezember 1949 entgegensteht. Wäre das der Fall, so hätte sich

das Revisionsgericht mit der Anwendbarkeit der Strafvorschriften auf den festgestellten Sachverhalt nicht mehr zu befassen und müßte das Verfahren ohne Sachprüfung einstellen. Das kann jedoch nicht geschehen.

§ 2 Abs 1 StrfrG 1949 gewährt Straferlaß mit der Folge, daß ein Verfahren überhaupt nicht eingeleitet werden oder daß ein anhängiges Verfahren nicht zu Ende geführt werden darf. § 2 Abs 2 aaO begünstigt den Täter nicht in derselben Weise, Diese Bestimmung sieht nur bedingten Erlaß der ausgesprochenen Strafe vor. Darüber, ob sie endgültig erlassen ist, hat nach Ablauf der Dreijahresfrist die Strafvollstreckungsbehörde zu entscheiden (BGH JZ 1951, 569). Es ist nicht Sache des Gerichts, darüber zu befinden.

Es kann sich nur fragen, ob das auch dann gilt, wenn die Frist von drei Jahren bereits verstrichen ist in dem

3.

Zeitpunkt, in dem gegen den Täter die Hauptverhandlung Aurchgeführt wird. Dagegen könnte eingewendet werden, es sei kein Raum mehr für die Verhängung einer Strafe, de-

ren Erlaß beim Schuldspruch bereits feststehe. Diese Auffassung ist jedoch mit dem Inhalt des Gesetzes unvereinbar. Nach § 2 Abs 2 StrfrG werden Gefängnisstrafen bis

zu einem Jahr, auf die rechtskräftig erkannt ist oder künftig erkannt wird, unter der Bedingung erlassen, daß der Täter nicht binnen drei Jahren, gerechnet vom 15. Septenber 1949 an, ein Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen verübt. Der Hinweis auf die "künftig" auszusprechendnStrafen läßt erkennen, daß von der Verurteilung nicht abgesehen werden kann. Nur die Strafvollstreckung sollte durch die bezeichnete Vorschrift ausgeschlossen werden, sofern die darin genannte Bedingung eintritt oder eingetreten ist ı BGH 4 StR 385/53 vom 29. Oktober 1953). Das Verfahren ist demnach zu Recht durchgeführt worden.

II. Es muß daher auf die Sachbeschwerde eingegangen werden. \

1.) Gegen die Verurteilung wegen Sittlichkeitsverbrechens bestehen Bedanken.

a) Der äußere Tatbestand eines Verbrechens gegen § 176 Abs 1 Nr 3 StGB ist gegeben. Der Angeklagte hat Ende Dezember 1944 mit dem damals 12 3/4jährigen Karlheinz Re unzüchtige Handlungen hauptsächlich in der Weise vorgenonmen, daß beide wiederholt gegenseitig onaniserten. Auch die Bejahung des Fortsetzungszusammenhangs ist rechtlich einwanäfrei.

Dagegen ist die innere Tatseite nicht ausreichend dargetan. Die wollüstige Absicht ergibt sich aus dem Tun eindeutig. Nicht ersichtlich ist indes, ob der Angeklagte das Alter des Jungen kannte oder mindestens damit rechnete, er werde noch nicht 14 Jahre alt sein, und trotzdem sich mit ihm einließ. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist hierüber nichts zu entnehmen. Über die körperliche Entwicklung und das Aussehen des Jugendlichen oder über sonstige Umstände, aus denen der Angeklagte auf das Schutzalter im Sinne des § 176 Abs 1 Nr 3 StGB hätte schließen können, äußert sich das Urteil nicht. Das wäre hier erforderlich gewesen, weil der Junge zur Tatzeit dem 13. Lebensjahr nahe stand und die Tat erst neun Jahre nach ihrer Begehung abgeurteilt wurde. Wegen des großen Zeitabstandes zwischen Tatverübung und Hauptverhandlung gestattete das äußere Erscheinungsbild des inzwischen erwachsenen Zeugen RB dem Gericht keinen Rückschluß auf den Eindruck, den er zur Tatzeit auf den Angeklagten machte. Das Urteil mußte sich daher mit der Alterskenntnis ausdrücklich befassen,

Da das unterlassen wurde, kann das Urteil in diesem Punkte nicht bestehenbleiben.

b) Auch die Feststellungen zu § 175 a Nr 3 StGB reichen nicht aus.

Zum Begriff der Verführung gehört, daß der volljährige Täter irgendwie auf den Willen des Minderjährigen einwirkt, um ihn der Unzucht, die er an sich nicht will, geneigt zu machen. Der Erwachsene muß die Bereitwilligkeit des Jugendlichen zur Beteiligung an Unzuchtshandlungen und deren Duldung geweckt haben, die ohne dessen Beeinflussung nicht vorhanden gewesen wäre (RGSt 70, 199; RG HRR 1937 Nr 36).

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Dazu ist im Urteil nur ausgeführt, RW möge zwar bald eine gewisse Bereitschaft gegenüber dem Begehren des Angeklagten gezeigt haben; doch sei völlig genügend, daß der Angeklagte den Zeugen zunächst einmal zur Unzucht geneigt gemacht habe. Damit ist noch nicht mit der nötigen Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, daß der Zeuge von vornherein abgeneigt war, mit dem Angeklagten Unzucht zu treiben oder dessen unzüchtige Berührungen an seinem Körper zu dulden. Eine klare Feststellung nach dieser Richtung war hier deshalb unentbehrlich, weil bei der Darlegung der Einzelfälle über eine Ablehnung des Jungen nichts gesagt ist und aus dessen Gesamtverhalten sich nichts ergibt, woraus eine Zurückweisung des Ansinnens des Angeklagten gefolgert werden könnte. Nach den Feststellungen hielt REED es bei seinen nach Bad Homburg evakuierten Eltern nicht lange aus, sondern trieb sich in Frankfurt als Streuner in den Straßen und Trümmern herum. Nachts schlief er im Hauptbahnhof. Vor dem Lichtspieltheater, in dem der Angeklagte als Heizer beschäftigt war, hielt er sich häu-Tig auf und suchte; eine Möglichkeit zum kostenlosen Eintritt zu finden. Bei der Strafzumessung ist zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß der Jugendliche zur Zeit seiner ersten Begegnung mit dem Angeklagten "bereits offenbar stark verwahrlost" war und mit hoher Wahrscheinlichkeit von ihm nicht mehr verdorben werden konnte. Alle diese Umstände könnten dafür sprechen, daß es einer Verführung des Jungen nicht mehr bedurfte. Deswegen hätten zur Begründung der gegenteiligen Annahme des Landgerichts weitere Tatsachen festgestellt werden müssen, die es rechtfertigen, den Tatbestand eines Verbrechens gegen § 175 a Nr 3 StGB als verwirklicht anzusehen.

m.

Außerdem ist die Annahme wiederholter, in Fortsetzungszusammenhang stehender Verfühungshandlungen unzulänglich begründet. Zwar ist wiederholte Verführung eines Jugendlichen denkbar. Aber sie bedarf näherer Begründung (RG HRR 1940 Nr 185). Eine eingehende Erörterung dieser Frage war hier nicht zu umgehen im Hinblick auf die Gesamtbeurteilung des Jungen durch das Landgericht, Der Sachverhalt deutet darauf hin, daß bei den späteren Handlungen nur der Tatbestand eines förtgesetzten Vergehens des § 175 StGB vorliegt. Dieses könnte mit einem für den ersten Fall etwa nachgewiesenen Verbrechen nach § 175 a Nr 3 StGB tateinheitlich zusammentreffen.

2.) Den Tatbestand der Beleidigung hat das Landgericht darin gefunden, daß der Angeklagte die 12jährige Erika ED über dem Kleid an der Brust angefaßt hat. Diese Handlung hat es als geeignet angesehen, die Ehre des Mädchens zu verletzen. Dagegen kann aus Rechtsgründen nichts eingewendet werden.

Auch die innere Tatseite ist ausreichend dargelegt. Dazu ist im Urteil ausgeführt, der Angeklagte habe durch sein Tun vorsätzlich kundgetan, daß er das Kind mißachte, Damit ist zum Ausdruck gebracht, daß er sich der Bedeutung seiner Tat als einer Ehrenkränkung bewußt war,

Zu prüfen ist aber, ob die für dieses Vergehen ausgesprochene Geldstrafe von 420 DM auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 17. Jull 1954 erlassen ist. Die Tat ist vor dem darin vorgesehenen Stichtag, nämlich im April 1953, begangen worden. Da die Ersatzfreiheitsstrafe 60 Tage Gefängnis beträgt, tritt Erlaß ein, sofern ihm nicht die vorstrafe des Angeklagten aus dem Jahre 1943 oder die

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neben der Geldstrafe am 8. Februar 1954 verhängte Gefängnisstrafe von einem Jahr entgegensteht.

a) Der Angeklagte ist durch Urteil der Jugendkammer in Frankfurt am Main vom 2. Juni 1943 wegen Sittlichkeitsverbrechens zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Diese Strafe ist durch Anrechnung von Untersuchungshaft und durch an die Verurteilung anschließende Strafhaft teilweise verbüßt worden bis 25. Februar 1944, An diesem Tage ist er entlassen worden unter Bewilligung von Bewährungsfrist pis 1. März 1947. Durch Beschluß der Staatsanwaltschaft

in Frankfurt am Main vom 6. Februar 1947 ist die Reststrafe erlassen worden.

Nach § 2 Abs 3 StrfrG 1954 wird Straffreiheit nicht gewährt, wenn der Täter vor Begehung der Tat wegen Verbrechens oder vorsätzlichen Vergehens zu Freiheitsstrafe von mehr als einem Monat verurteilt worden ist. Bine solche Vorstrafe liegt hier zwar vor. Aber nach § 10 aa bleibt sie außer Betracht, weil sie beim Inkrafttreten des Straffreiheitsgesetzes, d.i. am 18. Juli 1954, der beschränkten Auskunft unterlag.

Die Frist, nach deren Ablauf beschränkte Auskunft zu erteilen ist, betrug hier 10 Jahre, § 6 Abs 1 Nr 2 StraftilgG. Sie beginnt mit dem Erlaß der Strafe, begann demnach hier am 6. Februar 1947. Da jedoch die Strafe nach Ablauf einer Probezeit teilweise erlassen wurde, ist die Probezeit auf die Frist anzurechnen. Die ohne Fristanrechnung am 5. Februar 1957 endende Frist verkürzt sich also um fast drei Jahre, § 6 Abs 3 Satz 2 aa0. Die Vorstrafe unterlag daher beim Inkrafttreten des Straffreiheitsgesetzes 1954 der beschränkten Auskunft und steht seiner Anwendung nicht entgegen.

b) Dagegen würde die Strafe von einen Jahr Gefängnis wegen des Sittlichkeitsverbrechens ‚auf die gleichzeitig neben der Geldstrafe erkannt worden ist, ein Hindernis für den Erlaß bilden, wenn sie bestehenbliebe.

§§ 2 Abs 3 StrfrG 1954 würde zwar dem Erlaß der Geldstrafe nicht entgegenstehen, weil der Angeklagte wegen des Sittlichkeitsverbrechens nicht vor der im April 1955 verübten Beleidigung bestraft worden ist, Bedenken bestehen indes auf Grund des § 11 StrfrG@ 1954. Danach kommt es hier wegen des Zusammentreffens der zwei Straftaten. die beide vor dem 1. Dezember 1953 liegen, auf die Summe der Gefängnisstrafe von einem Jahr und der Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen an, Sie überschreitet das in § 2 Abs 1 aa0 bestimmte Maß.

Der Umstand, daß die wegen des Sittlichkeitsverbrechens zu erwartende Freiheitsstrafe möglicherweise rückwirkend erlassen ist, kann nicht berücksichtigt werden. Entscheidend ist allein, ob eine solche Strafe ausgesprochen ist und welche Höhe sie hat.

Das kann gegenwärtig nicht beurteilt werden, weil aus den oben (unter II 1) angeführten Gründen die Verurteilung wegen des Sittlichkeitsverbrechens nicht aufrechterhalten werden kann. Falls der Tatrichter insoweit auf Grund der neuen Hauptverhandlung zu einer sechs Monate nicht übersteigenden Gefängnisstrafe käme, wäre das Verfahren wegen der beiden Straftaten einzustellen, § 2 Abs 1 StrfrG 1949; §§ 2 Abs 1 und 3, 10 StrfrG 1954,

Nach alledem mußte das angefochtene Urteil in vollem Umfang aufgehoben werden; doch waren die zu der Beleidigung ohne Rechtsirrtum getroffenen Feststellungen aufrecht zu erhalten.

Glanzmann Koeniger Busch Martin Dr. Wiefels