BGH Entscheidung vom 17.11.1953 – 5 StR 539/53

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Im Namen Ges Volkes

In der Strafsache gegen die Rentnerin Friederike 5 HEEEEEEEEEEEED cc . (ED

aus De, geboren an EEE 1857 zu N

- Sachbezeichnung: BB u.a. - wegen Verletzung der Aufsichtspflicht und Hehlerei

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17.November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr.koffka Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende ilichter, Staatsanwalt un» als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär EBD als Urkundsbeanter der Geschäftsstell®», für Recht erkannt:

Auf die Revision der Angeklagten EEE i rd das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 27.März 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit e8 diese Angeklagte betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

G.ünde:

Die am EEE :857 geborene, bisher unbestrafte Angeklagte SCHE ist die Großmutter des an > 1936 geborenen Harald Bw. Die Eltern des Harald Be - seine Mutter ist eine Tochter der Angeklagten - lebten seit 1943 getrennt. Ihre Ihe wurde 1948 geschieden. Harald MB lebte abwechselnd bei seinem Vater in lestdeutschland, seiner Mutter in der Ostzone und bei der Angeklagten in ‚Jest-Berlin. Er bereitete schon früh durch sein aufsässiges und widerspenstiges Nesen Erziehungsschwierigkeiten. Von 1949 bis 1950 war er bei der Angeklagten. Da die Angeklagte ihm alles durchgehen ließ, kam er dann auf Veranlassung des Jugendamts zu seinen Vater und von dort in ein Heim. 1951 entwich er, Seit dem Frühjahr 1952 hielt er sich mit dem ginverständnis seiner Mutter unangemeldet wieder bei der Angeklagten auf, Er arbeitete nicht, sondern trieb sich herum und spielte in einem Spielklub. In der Nacht vom 29. zum 30.August 1952 verübten Harald Bggggp und seine jugendlichen Freunde CD, SD: HD und TEE einen schweren Raub an dem Lagerverwalter WED, nachdem sie sich in dessen r'ohnung gewaltsam Eingang verschafft hatten, Die Tat wurde zuvor in der Wohnung der Angeklagten geplant und besprochen. Die „ngeklagte wußte, als BEP unä seine Freunde gegen 22 Uhr ihre Wohnung verließen, daß diese im Begriff waren, sich strafbar zu machen. Als die Jugendlichen nach der Tat gegen 25° Oynr zurückkehrten, öffnete ihnen die Angeklagte die Tür und kochte ihnen Kakao. Von der Beute, die in ihrer Gegenwart verteilt wurde, erhielt sie 6,25 DM. In der Nacht vom 30. zum 31.August 1952 entwendeten Bew, CD und Hi mittels Einsteigens von einem Kantinengrundstück 11/2 Kasten Flaschenbier und Y2 Kasten Brause, nachdem sie zuvor bis gegen ı Uhr in der Wohnung der Angeklagten gefeiert hatten. Die Angeklagte war auch über dieses Vorhaben unterrichtet. Als BED und seine Freunde mit der Beute zurückkamen, öffnete sie ihnen die Tür. Es wurde dann in ihrer Wohnung bis in den frühen Morgen gefeiert. Am 31.August 1952 kamen

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BED, CB und TEE spät abends in stark angetrunkenem Zustand in die Wohnung der Angeklagten. Sie faßten

hier den Entschluß, an der Sektorengrenze einen Volkspolizisten zu überfallen, ihm seine Pistole abzunehmen und sich mit ihrer Hilfe Geld zu verschaffen. Gegen 230 hr verließen sie mit Wissen der Angeklagten die Wohnung. Die geplante Tat wurde nicht ausgeführt, da an der Stelle, an der sie verübt werden sollte, vier Volkspolizisten standen. Auf dem Heimweg wurden DEP, WiilBund in festgenommen, nachdem sie zuvor aus einem Pkw eine Zeltplane, 2 Fahrpläne und 1 Schachtel Streichhölzer entwen-

det hatten,

Die im folgenden angeführten Vorschriften des Strafgesetzbuchs sind die Bestimmungen des Gesetzes in seiner bis zum 30.9.1953 geltenden Fassung, Abweichungen sind besonders gekennzeichnet.

Die Anklage legt der Angeklagten zur last, sich der Hehlerei und eines Vergehens gegen § 139 StGB schuldig gemacht zu haben. In der Hauptverhandlung ist die Angeklagte darauf hingewiesen worden, daß sie auch wegen Vernachlässigung der Aufsichtspflicht gemäß § 139 b StGB bestraft werden könne.

Das landgericht hat die Angeklagte wegen Hehlerei und wegen Vergehens gegen § 139 b StGB zu einer Gesamtstrafe von dıei Monaten Gefängnis - zwei Monate Gefängnis für die Hehlerei, sechs Wochen Gefängnis für das Vergehen gegen § 139 b StGB - verurteilt.

Die Revision der Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie ist begründet.

Die Revision erblickt eine Verletzung des Verfahrens-

rechts darin, daß der Vorsitzende es unterlassen hat, gemäß § 140 Abs 2 5t7O von Amts wegen der Angeklagten einen Verteidiger zu bestellen, obwohl ihr nach den Umständen ein Verteidiger hätte bestellt werden müssen. Die Rüge

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greift durch.

Die Entscheidung darüber, ob von Amts wegen dem Angeklagten gemäß § 140 Abs 2 StPO ein Verteidiger zu bestellen ist, liegt zwar im Ermessen des Vorsitzenden. Seine Entscheidung ist als Ermessensentscheidung einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht in der Regel nicht zugänglich. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, unterliegt sie jedoch der Nachprüfung durch das Revisionsgericht dann, wenn der Vorsitzende bei der in sein pflichtgemäßes richterliches Ermessen gestellten Entscheidung sein Ermessen nicht sorgfältig ausgeübt hat, weil er die Schwere der Tat oder die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage nicht in Erwägung gezogen hat, ohwohl die Umstände des Falles hierzu drängten (vgl BGH 2 StR 435/52 v.28.10.1952 in NIW 53,116). Das Gleiche muß erst recht gelten, wenn er überhaupt keine Erwägungen angestellt hat. Es ist ein Revisionsgrund, wenn die Umstände des Falles ergeben, daß ein Anlaß bestanden hätte, von Amts wegen einen Verteidiger zu bestellen, aber nicht ersichtlich ist, daß das Gericht Erwägungen hierüber angestellt hätte (vgl RG in JW 34,900 u 37,630 zu dem damals geltenden § 141 StPO). So liegt es hier. Die Sachund Rechtslage war von dem Zeitpunkte ab schwierig, als sich ergab, daß die Angeklaxte sich eines Vergehens gegen § 139 b ;tGB schuldig gemacht haben kann. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt die Beantwortung der Fragen voraus, ob der Angeklagten eine sich aus Tatumständen ergebende Aufsichtspflicht oblag und ob sie die Taten ihres Enkels durch gehörige Aufsicht hätte verhindern können. Da § 139 db StGB nur angewandt werden kann, soweit die Angeklagte nicht nach sonstigen Vorschriften strafbar ist (§ 139 db Abs 1 Satz 2 StGB), bedarf es weiterhin der Beantwortung der Frage, ob die Angeklagte durch ihr Verhalten den Tatbestand des § 361 Nr 9 StGB verwirklicht hat. Die Beantwortung dieser Tragen muß als in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht schwierig bezeichnet werden. Hin-

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zu kommt, daß es sich bei der Angeklagten um eine zur Zeit der Urteilsfindung 65 Jahre alte, bisher unbestrafte Frau handelt, von der mangels entgegenstehender besonderer

Umstände kaum anzunehmen ist, daß sie sich gegen einen Vom wurf dieser Art selbet verteidigen kann. Die Umstände

drängten demnach dazu, die Bestellung eines Verteidigers von Amts wegen in Erwägung zu ziehen. Daß dies geschehen wäre, ist nicht ersichtlich. Die Möglichkeit, daß das ÜUrteil hierauf beruht, kann nicht ohne weiteres ausgeschl)ssen werden. Das Urteil mußte aus diesem Grunde aufgehoben werden.

Die weiteren Revisionsrügen bedurften hiernach keiner Erörterung.

Das Landgericht wird jedoch bei der neuen Verhandlung folgendes zu beachten haben:

Das Urteil geht davon aus, daß die Angeklagte den Tatbestand des § 361 Nr 9 StGB nicht verwirklicht habe, Es begründet diese Annahme nur damit, daß ihr Enkel zwar ihrer Aufsicht unterstellt gewesen sei und zu ihrer Hausgemeinschaft gehört habe, daß er jedoch nicht unter ihrer Gewalt gestanden habe, Das Urteil geht hiernach davon aus, daß der Begriff des Gewaltinhabers und Aufsichtspflichtigen in § 361 Nr 9 StGB enger sei als derjenige des Aufsichtspflichtigen in § 139 b StGB. Diese Auffassung gibt zu rechtlichen Bedenken Anlaß. Aufsicht kann ohne eine Gewaltbefugnis nicht wirksam ausgeübt werden. Der Begriff der Aufsichtspflicht setzt notwendigerweise das Vorhandensein einer Gewaltbefugnis beim Aufsichtspflichtigen voraus, wobei es gleichgültig ist, ob dieser seine Gewaltbefugnis aus eigenem oder fremdem Recht herleitet. Daß es in § 361 Nr 9 StGB heißt, derjenige, der beaufsichtigt werden soll, müsse unter seiner - des Täters - "Gewalt" stehen, ändert hieran nichts. Damit ist nur gesagt, was selbstverständlich ist und auch ohne ausdrückliche Erwähnung in gleicher Weise für § 139 b StGB gilt. Dem entspricht auch,

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daß in der seit dem 1.0Oktober 1953 geltenden Fassung des 8 361 Nr 9 StGB das Gewalterfordernis nicht mehr ausdrücklich aufgeführt ist. Die gegenteilige Auffassung würde außerdem zu dem Ergebnisse führen, daß bei im übrigen gleicher Sachlage der Inhaber der elterlichen Gewalt, dessen Aufsichtspflicht und Gewaltbefugnis sich aus dem Gesetz ergeben, wegen einer Übertretung (§ 361 Nr 9 StGB), derjenige, dessen Aufsichtspflicht sich - wie hier - nur aus Tatumständen ergibt, dagegen wegen eines Vergehens

(§ 139 b „tGB) bestraft würde. Das kann nicht Rechtens sein. Die „nwendung des § 361 Nr 9 StG3 kann hier aber aus einem anderen Grunde ausgeschlossen sein. Nach dem Urteil war eine der von BlWverübten Taten ein Raub. Dieser gehört nicht zu dem im § 361 Nr 9 StGB angeführten Straftaten. Insoweit wird das landgericht allerdings eingehender als bisher begründen müssen, daß die Angeklagte diese Tat bei gehöriger Aufsicht hätte verhindern können.

Dr.Geier Sarstedt Dr.Koffka Schmitt Dr.Börker