BGH Urteil vom 08.10.1953 – 3 StR 601/53

PR 600/53 Y StR 601/55 ER Im Namen des Volkes Bi

In der Strafsache Ri

gegen Bu!

1. den Gastwirt Emil S + ui sus Fra an “ ai» ’ " .

dort geboren an. 2. den Bäcker und Konditor PhilippM gi ohne festen Wohnsitz, geboren am 8. mm in Fra am Mei 2.2. in Untersuchungshaft,

3, den Fleischer Hans R EB aus Fr an Mal, geboren an BD. ED EB in cEB-D ;

4, den Kraftfahrer Heinz v KB aus Tre an MB geboren an au > in Mo@B, z.2t. in Untersuchungshaft, un

rk 5. den Kraftfahrer Karl Ludwi Y m aus Fr “ am MB, dort geboren am u. dis ’ «ED

wegen schweren Diebstahls u.a.

Ja it ray 2.87 2:

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sit- “ zung vom 8. Oktober 1953 an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Rotberg 4 als Vorsitzender, 2

Bundesrichter Krauss | u Bundesrichter Prof.Dr. Busch Bundesrichter Martin

Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwelt ED in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt iD bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-2-

1. Auf die Revision des Angeklagten Ma wirä das

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Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom i8. Oktober 1952, soweit der Angeklagte verurteilt ist, mit den Feststellungen aufgehoben,

. Auf die Revisionen der übrigen Angeklagten wird

das Urteil desselben Gerichts vom 20. Oktober 1952, soweit sie verurteilt sind, mit den Feststellungen aufgehoben,

.„ Im Umfenge der Aufhebung werden die Sachen zur neuen

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten Ma@P mit Urteil vom 18. Oktober 1952 wegen gemeinschaftlichen Einbruchs-- . diebstahls zu zehn Monaten Gefängnis verurteilt.

Die übrigen Angeklagten hat es durch Urteil vom 20. Oktober 1952 verurteilt und zwar

den Angeklagten Ste wegen schweren Diebstahls und wegen fortgesetzter gewerbs- und gewohnheitsmässiger Hehlerei zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und. zehn Monaten Zuchthaus,

den Angeklagten Müll wegen schweren Diebstahls in sieben . Fällen und wegen eines versuchten schweren Diebstahls, alle im Rückfall begangen, zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und zehu Monaten Zuchthaus,

den Angeklagten RED wegen schweren Diebstahls in vier Fällen und wegen eines versuchten schweren Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zehn Monaten Zuchthaus,

‚den Angeklagten ve 7 ] wegen schweren Diebstahls in acht Fällen und wegen eines versuchten schweren Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von acht Jahren und drei Monaten Zuchthaus. B

Ausserdem hat das Landgericht einen dem Angeklagten StB gehörenden Personenkraftwagen eingezogen.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung des Verfahrensrechts, die der Angeklagten St@D und VadiP auch Verletzung des sachlichen Rechts.

In erster Linie machen sämtliche Beschwerdeführer gel- #° tend, daß das Landgericht nicht vorschriftsmässig besetzt gewesen sei, Die Rüge ist begründet.

In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht haben der Schlosser Wilhelm TB und die Hausfrau Lina Sch@- @& als Schöffen mitgewirkt. Diese waren für die Geschäftsjahre 1951 und 1952 gewählt worden. Sie sind aber bei ihrer ersten Dienstleistung im Jahre 1952 nicht wieder vereidigt worden. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung BGHSt 4, 159, der sich der erkennende Senat u.a. in 3 StR 64/53 vom 19. März 1953 angeschlossen hat, ausgesprochen, daß nach §§ 51, 77 GVG die für zwei Geschäftsjahre gewählten Schöffen bei ihrer ersten Dienstleistung im zweiten Geschäftsjahr wiederum vereidigt werden müssen. Da diese Vorschrift nicht beachtet worden ist, war die Strafkammer nicht vorschriftsmässig besetzt, Dieser Verstoß ist ein unbedingter Revisionsgrund nach § 338 Nr 1 StPO. Er führt zur Aufhebung der beiden Urteile, soweit die Beschwerdeführer verurteilt sind, und zur Zurückverweisung.

Zu Unrecht sehen die Angeklagten MÜEP und Mai einen Verstoß gegen die Vorschriften über die Besetzung der Strafkammer ausserdem darin, daß als Vorsitzender ein Landgerichtsrat und als beisitzende Richter zwei Assessoren mitgewirkt haben. Auch ein Landgerichtsrat kann stellvertretender Vorsitzender einer grossen Strafkammer sein (§ 66 GVG). Daß bei der erkennenden Strafkammer der ordentliche Vorsitzende allgemein für verhindert erklärt worden wäre, oder daß er sich ständig hätte vertreten lassen (BGHSt 2, 71), behaupten die Revisionen nicht, Die Verwendung von Assessoren als Hilfsrichter und Mitglieder von Strafkamnern

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bei den Landgerichten ist nach § 10 GVG zulässig, Ein Verbot gemäß § 70 Abs 3 GVG besteht in Hessen nicht.

Auf die übrigen Verfahrensrügen kommt es nicht mehr an. Sie sind auch sämtlich unbegründet.

Eine Verletzung des sachlichen Rechts wird nur von den Angeklagten Ste, MED und Mei gerügt. Der Schuldausspruch begegnet nach den bisherigen Feststellungen jedoch keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist bei dem Angeklagten Stile im Falle des Einbruchs bei der Firma PB und RO (Fall 111) sowie beim Angeklagten “oa im Falie des Einbruchs bei Lip & Co der Tätervorsatz ausreichend festgestellt. Bei Stii> sind die Merkmale der gewerbsmässigen Hehlerei rechtlich einwandfrei dargelegt.

Dagegen ist die Annahme, der Angeklagte StB habe nicht nur gewerbsmässig, sondern auch gewohnheitsmässig gehehlt, bisher nicht ausreichend begründet. Nach den Feststellungen ist der Angeklagte der Hehlerei in sechs Einzelfällen überführt. Wenn das Landgericht nur aus dieser Zahl der Fälle auf einen Hang des Angeklagten zur Hehlerei schließt, so setzt es sich dem Verdacht aus, den Begriff der Gewohnheitsmässigkeit verkannt zu haben. Die Hehlerei wird gewohnheitsmässig verübt, wenn ihre Begehung auf einen durch Übung entwickelten Hang zurückgeht. Notwendig ist also.nicht nur die wiederholte Verübung, sondern darüber:l:lusts die dadurch erworbene, bleibende innere Verfassung des Täters, die ihn zu weiteren Wiederholungen treibt (RGSt 59, 143). Diese Voraussetzungen sind bisher nicht ausreichend dargetan.

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Für die Strafzumessung ist ferner noch auf folgendes hinzuweisen. Das Landgericht hat bei Stile den Umstand strafschärfend verwertet, daß er die Diebstähle durch Bereitstellung eines Lagerraumes erst ermöglicht habe. Falls es wieder zu einer Verurteilung des StB wegen Hehlerei kommt, wird das Landgericht darauf achten müssen, daß die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale und der Gesetzeszweck nicht als Strafzumessungsgründe verwertet werden dürfen. Unbedenklich wäre es allerdings, den Hehler deshalb schärfer zu bestrafen, weil er den Dieben vor dem Diebstahl sei- ' ne Mitwirkung als Hehler zugesagt hatte. Ob dies hier der Fall war, geht aus den Feststellungen bisher nicht klar hervor;

Rotberg Krauss Busch Martin Maaß