BGH Entscheidung vom 08.10.1953 – 3 StR 445/53

l. den Landwirt Hans

en &. ED ED in Ve,

‚ den Montagehelfer Rudolf Sc ı ED aus Im, geboren am 9. aEEEEEE> GEB ir KaEEEEB-N..L.,

DB ED aus Stcob-HEED, dort

den Gärtner Mathias

geboren am 9. mp i,

. die Geschäftsfrau Elisaberh FEB zer. SEM aus StB, geboren am @. mn AD in TEE,

2327 042 72

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

wegen gewerbsmässigen Bandenschmuggels u.a.

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W OD zus We, geboren

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Martin Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt > als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

‚ Auf die Revision des Angeklagten WB wird das Ur-

teil des Landgerichts in Kleve vom 1. Dezember 1952, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der Wertersatzstrafe dahin abgeändert, dass diese von 12 750 DM auf 10 125 DM herabgesetzt wird.

Seine weitergehende Revision wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Ur-

teil, soweit es die Angeklagten SchD. BEE unä Elisabeth FEB verurteilt, mit den Feststellungen auf-

gehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von ‚Rechts wegen

Der Angeklagte VEEB hat nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils innerhalb der Zeit von Ende 1946 bis September 1951 in sieben Einzelfällen, die zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefasst sind, gemeinschaftlich mit zwei und mehr früheren Mitangeklagten Tabakwaren und Kaffee über die in unmittelbarer Nähe seines Grundstücks verlaufende deutsch-holländische Grenze eingeschmuggelt. Deswegen hat ihn das Landgericht wegen gewerbsmässigen Bandenschmuggels nach § 401 b Abs 1 und 2 Nr 1 RAbgO zu einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten, einer Geldstrafe von 2000 DM sowie einer Wertersatzstrafe von 12750 DM verurteilt und ihm die Untersuchungshaft angerechnet.

Die Angeklagten Sch, DEE und Frau FB sind der Zollhehlerei nach § 403 RAbgO schuldig gesprochen und unter Anwendung des § 27 b StGB zu Geldstrafen, und zwar

Sch zu 300 Dit und weiteren 500 DM, BE zu 150 DM

und weiteren 400 DM und Frau FB zu 150 DM und weiteren 300 DM verurteilt wörden. Zugleich ist gegen jeden dieser drei Angeklagten auf eine Wertersatzstrafe von 1200 DM erkannt worden» |

Die Revision des Angeklagten VEREED rüsgt die Verletzung des sachlichen und des formellen Rechte. Sig.i, a7 Im. im wesentlichen unbegründet. Die Revision der Staats: iN- waltschaft, die das Urteil nur angreift, soweit es die

Angeklagten SchiD: ZB und Frau FE verurteilt, hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

I. Zur Revision des Angeklagten ggg».

Beweiswürdigung" an, womit er offenbar die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs 2 StPO)geltenä macht. Er führt hierzu aus, er sei im August 1950 krank gewesen, vom 28, August bis 30. September 1950 im Krankenhaus in Geldern gelegen und könne daher an den in diese Zeit fallenden Schmuggelgängen nicht beteiligt gewesen sein. Zum Beweis legt der Beschwerdeführer Bescheinigungen von zwei Ärzten und des Krankenhauses vor und beantragt zudem eine Ortsbesichti-

gung.

Mit neuen Beweisangeboten kann sich das Revisionsgericht nicht hefassen, da es nur die richtige Anwendung des Nechts auf den vom Landgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt und die Rechtmässigkeit des Verfahrens zu prüfen hat. Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht den vom Beschwerdeführer behaupteten Umstand seiner zeitweiligen Gehunfähigkeit übersehen hätte oder sonst die Beweiswürdigung von Rechtsfehlern beeinflusst wäre, sind nicht ersichtlich. In den Urteilsgründen wird erwähnt, dass der Beschwerdeführer im Frühjanr 1951 infolge eines Un= falles noch am Stock ging, sich aber doch am Schmuggelgang beteiligt hat. Die gleichlautende ärztliche Bescheinigung des Dr. Fo vom 18, April 1951 betreffend die behauptete Gehunfähigkeit des Warzock vom Frühjahr 1951 ist auch in der Hauptverhandlung vom Verteidiger übergeben, in ihr verlesen und als Anlage I dem Sitsungsprotokoll beigefügt worden. Die Krankenhausbescheinigung über die Zeit vom 28; August bis 30. September 1950 lag als Blatt 75 bei den Akten des Landgerichts. Die ärztliche Bescheinigung

des Dr. Be@i vom 20. Januar 1953 ist neu und schon deshalb unbeachtlich; übrigens ist darin nur von einer Erkältungskrankheit von Mitte August 1950 die Rede,

Das Landgericht hat die Glaubwürdigkeit der früheren Mitangeklagten Sk und Bei, die zur Zeit der Einzeltaten bei WED pedienstet waren und wohnten, geprüft, bevor es auf Grund deren belastender Aussagen und des übrigen Beweisergebnisses ihn als Täter für überführt erachtete. Eine Ausdehnung der Wahrheitserforschung zu dieser Frage drängte sich dem Gericht nicht auf. Beweisamträge im Sinne von § 244 Abs 3 StPO waren nach dem Sitzungsprotokoll in der Hauptverhandlung nicht gestellt.

8 244 Abs 2 StPO ist daher nicht verletzt.

2. Sachlichrechtlich reichen im ersten Fall die tat-

sächlichen Feststellungen nicht aus, die Annahme einer

' Zollhinterzienung zu rechtfertigen. Es steht allerdings

nach der Beobachtung des SkB, der von Ende 1946 bis Anfang 1949 ve: TED wohnte, zur Überzeugung des Landgerichts fest, dass sich einmal während der Nachtzeit in

‚seinem Futterhaus ein Sack mit 25 kg Kaffee befand. Dass

der Kaffee von 7 geschmuggelt worden war, schliesst das Landgericht offenbar allein daraus, dass nach den Beobachtungen des Sc gelegentlich das Hoftor auf-

ging und etwas im Futterhaus abgestellt wurde und zwischen Vom und dem Holländer. Higgp Schmuggelgespräche geführt wurden. Dieser Sachverhalt ist aber zu unbestimmt,

als dass er einen Schuldspruch nach § 396 oder gar nach

§ 401 b RAbgO tragen könnte. Da jegliche Feststellungen über

: die Art der Ausführung einer Straftet und die Zeit ihrer

Begehung fehlen, ist-es überdies nicht ausgeschlossen, dass

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der beobachtete Sack Kaffee von den drei Schmuggelgängen des Jahres 1948 (Fall 2) herrührte, die eine Gesamtbeute von sechs Säcken zu je 25 kg Kaffee erbrachten und zur Verurteilung des WEB führten.

Der Schuldspruch kann daher in diesem ersten Fall nicht aufrschterhalten bleiben. Da Feststellungen nach der langen Zeit nicht mehr möglich sind, wird die Sache nicht zurückverwiesen. Eine Freisprechung wegen dieses Falls kommt nicht in Betracht, da das Landgericht die sämtlichen Fälle, in denen es eine Schuld des Angeklagten WB annimmt, zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefasst hat. Die Herausnahme dieses ersten Falles aus dem Schuläspruch zwingt nicht zu einer Aufhebung des Strafausspruchs, da dieser Fall geringfügig war und neben den erheblich schwereren übrigen sechs Fällen das Strafmaß nicht beeinflusst hat.

Lediglich die Wertersatzstrafe muss um den Wert der 25 kg Kaffee zu je 25 DM = 625 DM herabgesetzt werden. Dies geschieht in entsprechender Anwendung des § 354 StPO von hier aus.

Auch die 20 000 Zigaretten zu je 10 Pfennig mit 2000 DM müssen an der im Urteil festgesetzten Wertersatzstrafe abgesetzt werden, da in keinem der Fälle, in denen ein Schmuggel des WB angenommen worden ist, in den Urteilsgründen Zigaretten als Schmuggelgut festgestellt worden sind. Die bei der Erörterung der Hehlerei des früheren Mitangeklagten Weib getroffene Feststellung, er habe 60 Zigaretten von Vegii> "erworben, obwohl ihm klar war, dass es sich um geschmuggelte Ware handelte", reicht als alleinige Grundlage für

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eine gegen WED als Zigarettenschmuggler nach § 401 RAbgO zu verhängende "ertersatzstrafe nicht aus. Dies gilt auch für die im Rahmen der Strafzumessung (Urt. S 17) betreffend den VB getroffene Feststellung seines Fesamtbeuteguts, wobei erstmals 20 000 Zigaretten

genannt sind,

Sonstige den Angeklagten belastende Rechtsfehler sind im Schuld- und Strafausspruch nicht erkennbar. Daher ist die weitergehende Revision als unbegründet zu verwerfen. Da sie nur einen unwesentlichen Erfolg hatte, besteht kein Anlass, hinsichtlich der Rechtsmittelkosten von der Befugnis des § 473 StPO Gebrauch zu machen,

II. Zur Revision der Staatsanwaltschaft betreffend die

Angeklagten Schü. BED und Te.

Diese hat das Lendgericht in dem letzten dem Angeklagten VB zur Last gelegten Fell vom Juli 1951 nicht wegen Beteiligung an dieser Zollhinterziehung, sondern nur wegen Zollhehlerei nach § 403 RAbgO verurteilt. Dabei war es sich, wie die Urteilsgründe zeigen, durchaus darüber im klaren, dass, solange das Schmuggelsut noch nicht zur Ruhe gekommen, die Zollhinterziehung also noch nicht, beendet ist,. Zollhehlerei nicht in Betracht kommt, aber ‚eine Bebeiligung an der Zollhinterziehung diesseits der Grenze noch rechtlich möglich ist. Rechtliche Bedenken bestehen aber in der Richtung,. ob Eu das Landgericht den Begriff des "Zur-Ruhe-Kommens" im u Sinne der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des F i Bundesgerichtshofs (BGHSt 3, 40) richtig erkannt und

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angewandt hat, Darauf weist die Beschwerdeführerin mit Recht hin. Es kommt darauf an, dass das Schmuggelgut

'zu der Zeit, als es Sch an sich nahm, bereits

diesseits der Zollgrenze einen Ort erreicht hatte, wo es nach der Vorstellung der Beteiligten gegen den Zugriff von Zollbeamten gesichert war. Eine solche Sicherheit kann nach der vom Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen übernommenen Rechtsprechung des Reichsgerichts in der Regel nicht angenoinmen werden, wenn die Ware noch in Grenznähe liegt, dort erst "untergestellt", höchstens "yorläufig zur Rühe gekommen" ist, wie dies auch in der von der Beschwerdeführerin | angezogenen Entscheidung des Reichsgerichte (RGSt 69,. 193) ausgeführt ist.

Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt hat das Landgericht den Sachverhalt nicht ausreichend geprüft. Es stellt tatsächlich folgendes fest: WB hat ge-

-meinsam mit seiner Ehefrau und Bei aie 50 xg Tabak

von .der Grenze abgeholt und :zunächst in seinem eigenen Haus "untergestellt". Am folgenden Tag hat er ihn zu seinem Nachbarn NED gebracht und abholbereit in .dessen Schuppen auf eine Karre gepackt. Der Tabak war für Schi bestimmt. Dieser holte ihn dort ab. Dabei hat es sich mindestens noch um eine Menge von 40 kg gehan-Gelt. Sch verbrachte den Tabak in einem gemieteten Personenkraftwagen, gemeinsam mit BE und Frau FED die in Geldern zustiegen, nach Duisburg, Dort verkaufte er einen Teil des Gutes unter Mithilfe von BD und MP, denen er dafür 15 DM bezw. 30 DM gab, den Rest in der Folgezeit allein.

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Das Urteil lässt nicht erkennen, .wieweit das Anwesen des N@® von der Grenze entfernt ist, insbesondere ob es noch innerhalb des Zcllgrenzbezirks liegt, wielange der Tabak dort lag bis Sch den grösseren Teil davon abholte, welche besonderen Umstände sonst etwa den Schluss rechtfertigen konnten, dass der Tabak trotz der Grenznähe und seiner dortigen ungewöhnlichen Unterbringung als gegen Zollbeamte gesichert und damit die Zollhinterziehung mit der Verbringung des Schmuggelguts in den Schuppen des N@B bereits abgeschlossen war. Da hinsichtlich dieser für die Abgrenzung von Zollhin-

terziehung und -hehlerei wesentlichen Tatumstände . bisher keine Klarheit geschaffen ist, kann die Rechtsfrage nicht

abschliessend entschieden werden, ob der Straftatbestand des § 396 oder der des § 403 RAbgO - die sich gegenseitig ausschliessen - verwirklicht ist, Daher muss das Urteil, soweit es die drei Angeklagten betrifft, aufgeho-

' ben werden.

Das Landgericht ist offenbar zur Ablehnung einer Beteiligung der drei Angeklagten an der Zoilfinterziehung durch die Erwägung gelangt, ihr Tun falle vater. die typischen Tatbestandsmerkmale der Hehlereiy und, . zwar das "Ansichbringen" des zuvor geschmuggelten Gute -— bei Schü das "Absetzen" oder das "Mitwirken beim Absatz" - bei Be und Frau FEW, unä deshalb könne ihr Tatbeitrag nicht unter das Tatbestandsmerkmal einer Beteiligung an der Zollhinterziehung, insbesondere am Bandenschmuggel gebracht werden. Diese Erwägung ist irrig- Das Ansichnehmen eines von andern über die Zollgrenze hereingebrachten Schmuggelguts kann, wenn es

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zu dem Zweck geschieht, die Ware an einen sicheren Ort zu verbringen, beim Vorliegen der weiteren Tatbestandsmerkmale eine Beteiligung an der Zollhinterziehung in der Form der Mittäterschaft oder der Beihilfe sein, Zuch des strafschärfende Merkmal der Bandenmässigkeit der Ausführung im Sinne des '§ 401 b Abs. 2 Nr 1 RAbgO wird dadurch allein nicht ausgeschlossen, dass eine Gruppe Beteiligter erst diesseits der Grenze - etwa in grösserer Entfernung von ihr - körperlich und zeitlich zusammenwirkt (vgl RGSt 54, 246; BGH 4 StR 122/53 vom 2. Juli 1953). Die Anwendung des § 401 b Abs 2 Nr 1 erfordert weiter nicht - wie das landgericht irrig angenommen hat - bei den einzelnen Beteiligten das Bewusst- ‚sein, durch ihr gemeinschaftliches Auftreten mit noch mindestens zwei Personen "eine erhöhte Gefahr für etwa . kontrollierende Zollbeamte" zu sein: Es genügt zum Vorsatz neben dem -— hier einwandfrei festgestellten - Bewusstsein, dass es sich um geschmuggelte \iare handelte, das Wissen des einzelnen, dass er mit den zwei oder mehr enderen Personen zeitlich und örtlich zur verabredeten Verwirklichung des Schmuggelunternehmens bis zum Zeitpunkt: des Zur-Ruhe-Kommens des Gutes tätig ist.

Die Sache muss zu weiteren tatsächlichen Feststellungen an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Es ist möglich, dass es alsdann an Stelle von Zollhehlereı zur Annahme einer Beteiligung der drei Angeklagten oder eines Teiles von ihnen an der Zollhinterziehung des voumED und seiner Genossen gelangt, wobeı es auch je nach den neuen Feststellungen gegen ein-

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3.

zelne (§ 50 StGB), insbesondere gegen SchWB: zur Annahme des Strafschärfungsmerkmals des § 401 b Abs 1 oder auch des Abs 2 Nr 1 RAbgO kommen kann. Dies ist beim Vorliegen der weiteren Voraussetzungen auch dann möglich, wenn die festgestellte Willensrichtung eines an dem Bandenschmuggelunternehmen Beteiligten nur auf Förderung der fremden Tat gerichtet war, was nach den bisherigen Feststellungen, insbesondere bei BB und Frau FEB zutreffen mag (BGHSt 4, 34 und NJW 1953, 954), Die Absatztätigkeit in Duisburg wird dann regelmässig straflose Nachtat sein,

Kann das Landgericht zur Klärung des Orts des Zur-Ruhe-Kommens keine eusreichenden Feststellungen treffen, so kommt 'Yahlfeststellung in Betracht (BGHSt 4,

129).

Gelangt das Landgericht -- eiwa deshalb, weil es bei einzelnen Angeklagten einen auf Verwirklichung der Zollhintvwerziehung gerichteten Willen nicht feststellen kann - wieder zur Annahne von Zollhehlerei, so sind die bisherigen Darlegungen zum Strafausspruch einschliesslich Wertersatzstrafe rechtlich nicht zu bean-

standen.

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Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

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