BGH Entscheidung vom 24.09.1953 – 5 StR 111/53

5 StR 111/53 2275 ar nr

Im Nanen des Volkes

In der Strafsache eegen

den technischen Angestellten Rudolf Ww En»

aus IB, geboren am EEE 1912 in Ta westpr.,

wegen Untreue, Betruges u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24.September 1953, an der teilgenommen habenı

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. GEMEEEED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Itzehoe vom 28.Novenber 1952, soweit das Verfahren eingestellt und der Angeklagte verurteilt ist, mit den Feststellungen insoweit aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründez

Der Angeklagte, Tiefbautechniker von Beruf, war seit Februar 1947 als Angestellter bei dem Straßenbauamt Igggume tätig. Er hatte die Aufgabe, den Bauhof einzurichten und den Kraftwagenbetrieb zu leiten. Im September 1947 begann er mit dem Bau eines Eigenheimes auf einem Grundstück in TEEEEED- Etwa ein Jahr später war das Eigenheim fertig-

gestellt.

Im Zusammenhang mit dem Bau beging der Angeklagte folgende in den Urteilsgründen unter I 1) bis 8) festgestellten Handlungen:

1.)

2.)

3.)

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Er ließ Baumaterialien, wie Sand, Kies und Beton, durch ihm unterstellte Kraftfahrer mit landeseigenen Fahrzeugen unentgeltlich vom Bauhof zur Baustelle bringen. Die Fahrten wurden auf seine Veranlassung von den Kraftfahrern teils überhaupt nicht, teile als Dienstfahrten in die Fahrtenbücher eingetragen, die Grundlage der Kontrolle durch die übergeordnete Straßenbauverwaltung waren.

Zu dem gleichen Zweck und unter den gleichen Umständen stellte er dem Straßenmeister PEWw, der zur selben Zeit auf einem Nachbargrundstück ein Eigenheim errichtete, landeseigene Fahrzeuge zur

Verfügung.

Er ließ zwei Straßenwärter, die zum Bezirk des Straßenneisters PD gehörten una die von diesem hierzu abgeorädnet wurden, an seinem Bau arbeiten. Die Straßenwärter verrichteten die Arbeiten während ihrer Dienstzeit, buchten auf Veranlassung Pb; und mit Wissen des Angeklagten die Arbeiten in ihren Arbeitsberichten als Straßenbauarbeiten und erhielten vom Straßenbauanmt Lohn dafür.

Er ließ einen Maurer und drei Arbeiter der Firma

MORE, sie von dieser für Arbeiten auf dem Bauhof abgestellt waren, an seinem Bau arbeiten,

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Die von ihnen geleisteten Arbeitsstunden gab er der Firma MED nur zu einem Teil als für seinen Bau, im übrigen als für den Bauhof geleistete Arbeitsstunden an. Die auf Grund seiner Angaben von der Firma MED ausgestellten Wochenzettel und Rechnungen erkannte er schriftlich als sachlich richtig an. Er erreichte auf diese Weise, daß die für seinen Bau geleisteten Arbeitsstunden vom Straßenbauamt bezahlt wurden.

5.) In der gleichen Weise und unter den gleichen Um ständen ließ er einen Vorarbeiter und zwei Arbeiter der Firma REP, die von dieser für Arbeiten auf dem Bauhof abgestellt waren, auf seiner Baustelle arbeiten.

6.) Für die Umzäunung seines Baugrundstückes entnahm er aus Beständen des Straßenbauamts etwa 20 eiserne Rohre, in die er durch den Schlosser des Bauhofes Flacheisen einschweißen ließ,

7.) Aus 30 - 40 Waggons Bauschutt, die auf dem Bauhof lagen und zu dessen Planierung verwandt werden sollten, ließ er durch zwei Arbeiter der Firma REM Ale noch verwendbaren Mauersteine aussuchen. Die Steine wurden alsdann mit landeseigenen Fahrzeugen zu seiner Baustelle gebracht.

8.) Zusammen mit dem Straßenmeister EM 1ieB er 15 - 20 fm auf dem Gelände des Sägewerke HEEMD in HOEEEEEED zelagertes Fichtenstammholz, das aus Beständen des Straßenbauamts stammte, einschneiden. Da POEEEEED den für ihn zugeschnittenen Teil nicht gebrauchen konnte, verbaute der Angeklagte dann das gesamte Holz in seinem Bau.

Diese unter I 1) bis 8) der Urteilsgründe festgestellten Handlungen sind im vollen Umfange vor dem 15.September 1949 begangen worden. Nach der aus dem Urteil ersichtlichen Auffassung des Landgerichts hat der Angeklagte sich

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durch sie einer fortgesetzten Untreue in Tateinheit mit Be-

trug in den Fällen I 1) bis 5) und mit Amtsunterschlagung in den Fällen I 6) und 7) schuldig gemacht.

Nachdem Anfang 1951 in Rendsburg ein Verfahren eingeleitet worden war, das u.a. Verfehlungen im Kraftwagenbetrieb des dortigen Straßenbauamtes zum Gegenstand hatte, beauftragte der Leiter des Straßenbauamtes Itzehoe den Angeklagten, an Hand der Fahrtenbücher aus dem Jahre 1949 festzustellen, ob und in welcher Form die Anfuhr von Kalksandsteinen aus Flensburg für die Firma IC in WERE dort eingetragen sei. Er brachte dabei zum Ausdruck, daß eine ordnungsmäßige Eintragung dieser Fahrten erhebliche Unannehmlichkeiten für ihn nach sich ziehen würde, da die Fahrten für ihn erfolgt seien. Der Angeklagte, dem als Leiter des Bauhofes beim Straßenbauamt Itzehoe die Überwachung der Fahrtenbücher oblag, ließ sich von dem Angestellten Ha die in Betracht kommenden Fahrtenbücher vorlegen. Im Fahrtenbuch des Kraftfahrers Lange war unter dem 11. und 12.11.1949 eingetragen: "Kalksandsteine geholt" bzw. "Kalksandsteine nach Wilster gefahren". Der Angeklagte wies den gutgläubigen Hape dem der Grund hierfür unbekannt war, an, einen anderen Zweck der Fahrten einzutragen, Ha@B ersetzte daraufhin die Worte "Kalksandsteine" durch "Teersplitt",

Das Landgericht hat den Angeklagten auf Grund des letzterwähnten Sachverhaltes wegen Urkundenfälschung im Amte an Stelle einer verwirkten Gefängnisstrafe von einem Monat zu einer Geldstrafe von 150 DM verurteilt. Wegen der unter I 1) bis 8) der Urteilsgründe aufgeführten Handlungen hat es das Verfahren gemäß § 2 Abs 1 StFG eingestellt. Im übrigen hat es den Angeklagten, dem außer den bisher erwähnten noch weitere Straftaten zur Last gelegt worden sind, freigesprochen. Die Kosten der Verurteilung hat es dem Angeklagten, die weiteren Kosten der Landeskasse auferlegt.

Die Revision des Angeklagten greift das Urteil insoweit an, als das Landgericht das Verfahren eingestellt und den

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Angeklagten verurteilt hat. Die Revision ist zulässig.

. Die in der Revisionseinlegung enthaltene Erklärung, daß die Revision "mit Rücksicht auf die von der Staatsanwaltschaft eingelegte (inzwischen zurückgenommene) Revision" eingelegt werde, steht ihrer Zulässigkeit nicht entgegen. Die Erklärung ist nicht dahin zu verstehen, daß die Revision unter einer Bedingung eingelegt werden solle. Eine in solcher Weise eingelegte Revision wäre unzulässig. Die Erklärung enthält lediglich die Angabe des Bewegerundes für die Revisionseinlegung. Diese Angabe ist rechtlich unerheblich.

Im Gegensatz zur Auffassung des Oberbundesanwalts ist die Revision auch insoweit zulässig, als sie die Einstellung des Verfahrens angreift. Der seine Unschuld behauptende Angeklagte ist durch die Einstellung beschwert, zumal in den Urteilsgründen seine Schuld festgestellt ist. Daß er im ersten Rechtszuge keinen Antrag auf Durchführung des Verfahrens gemäß § 6 Abs 1 Satz 2 StPG gestellt hat, steht der Zulässigkeit des Rechtamittels nicht entgegen. Er kann das noch im Rechtsmittelverfahren mindestens dann tun, wenn für ihn in der Verhandlung vor dem Tatrichter kein Anlaß zu einem solchen Antrage bestand (BGHSt 2, 216). So liegt es hier. Das Landgericht hat das Verfahren durchgeführt, ohne den Angeklagten auf die Möglichkeit einer Einstellung hinzuweisen. Daß ein solcher Hinweis nicht erfolgt ist, ergibt das Fehlen eines entsprechenden Vermerks in der Sitzungsniederschrift. Bei dieser Sachlage bestand für den Angeklagten kein Anlaß, einen Antrag gemäß § 6 Abs 1 Satz 2 StRG zu stellen. Hieran ändern die in der Hauptverhandlung abgegebenen Erklärungen des Angeklagten und seines Verteidigere nichts. Ausweislich der Sitzungseniederschrift hat der Verteidiger nach Durchführung der Beweisaufnahme und Stellung der Anträge durch den Sitzungs- ‚vertreter der Staatsanwaltschaft beantragt: "Freispruch des Angeklagten und, falls das Gericht anderer Meinung

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sein sollte, daß die Strafe nicht so hoch, wie beantragt, bemessen würde, sodaß die Einstellung nach dem Straffreiheitsgesetz in Frage kommen muß." Der Angeklagte hat sich den Ausführungen des Verteidigers angeschlossen. Zu Unrecht meint der Oberbundesanwalt, daß hiermit die Bereitschaft des Angeklagten zum Ausdruck gebracht worden sei, eine etwaige Einstellung hinzunehmen. § 6 Abs 1 Satz 2 StFG gibt dem seine Unschuld behauptenden Angeklagten ein Recht auf die Durchführung des Verfahrens mit dem Ziele des Freispruchs. Ein Rechtsverzicht darf nicht vermutet werden. Er ist nur dann anzunehmen, wenn er eindeutig erklärt wird. Davon kann hier indessen nicht die Rede sein. Der Hauptantrag läßt klar erkennen, daß der Angeklagte seinen Freispruch begehrte. Der Hilfsamtrag wendet sich gegen die Höhe der vom Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft beantragten Strafe. Mit ihm ist nur das Begehren zum Ausdruck gebracht, eine etwaige Strafe so gering zu bemessen, daß die Voraussetzungen für eine Einstellung nach dem Straffreiheitsgesetz gegeben seien. Wollte man hieraus einen Verzicht des Angeklagten auf das ihm gemäß § 6 Abs 1 Satz 2 StFG zustehende Recht erblicken, so wäre nicht ersichtlich, wie der Angeklagte denn eigentlich neben dem Antrag auf Freispruch zur Höhe einer etwaigen Strafe Stellung nehmen soll, ohne damit Gefahr zu laufen, jenes Recht zu verlieren. Ebenso wie ein dem Hauptantrag auf Freispruch beigefügter Hilfsamtrag auf die gesetzliche Mindeststrafe nicht dahin ausgelegt werden kann, daß der Angeklagte unter Verzicht auf die ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechtsmittel bereit sei, die gesetzliche Mindeststrafe hinzunehmen, kann ein dem Hauptantrage auf Freispruch beigefügter Hilfsamtrag der hier in Rede stehenden Art nicht als Verzicht auf die Rechte aus § 6 Abs 1 Satz 2 StFG gedeutet werden. Die im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.6.1952 - 3 StR 721/51 - vertretene Rechtsauffassung steht dem nicht entgegen. Der jenem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt unterscheidet sich dadurch vom vorliegenden Fall, daß dort "die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens offensichtlich in

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der Hauptverhandlung erörtert worden" war.

Der Antrag gemäß § 6 Abs 1 Satz 2 StPG ist mit der Revisionsbegründung nachgeholt, in der um Freispruch des Angeklagten gebeten wird. Da hiernach der Angeklagte von seinem Recht, die Durchführung des Verfahrens zu beantragen, Gebrauch gemacht hat, kann das Urteil, soweit das Verfahren eingestellt ist, nur Bestand haben, wenn ohne Rechtsirrtum festgestellt ist, daß ein Freispruch keinesfalls in Frage komt. In diesem Umfange unterlag dieser Teil des Urteils der Nachprüfung durch das Revisionsgericht in derselben Weise ‚wie ein auf Verurteilung lautendes Urteil (so BGH 5 StR 212/52 vom 5.6.1952).

Die Beschränkung der Revision auf diejenigen Teile des Urteils, durch die das Verfahren eingestellt und der Angeklagte verurteilt ist, erscheint rechtlich unbedenklich. Die angegriffenen Teile des Urteils betreffen Taten, ‚die gegenüber den den Gegenstand des Freispruchs bildenden Taten selbständig sind. -

Die Revision ist begründet.

Soweit das Verfahren eingestellt ist, rügt die Revision u.a. Verletzung des § 60 Nr 3 StPO durch Ver-

eidigung der Zeugen Togn vwi@P, wu), Step, Leim und Be Die Rüge greift durch.

Die Zeugen durften gemäß § 60 Nr 3 StPO nicht vereidigt werden, da sie nach der Sachlage, wie sie sich aus dem Urteil ergibt, der Beteiligung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat des Angeklagten verdächtig sind,

Die Entscheidung darüber, ob ein Zeuge der Beteili-

. gung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat verdächtig ist, liegt zwar im Ermessen des Tatrichters.

. Sie ist aber in der Revisionsinstang in der Richtung nachprüfbar, ob dem Tatrichter ein Rechtsfehler unterlaufen ist. Das ist hier der Pall. Daß weder das Urteil noch die Sitzungsniederschrift erkennen lassen, aus welchen Er-

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wägungen heraus die Anwendung des § 60 Nr 3 StPO unterblieben ist, bedeutet allerdings für sich noch keinen Rechtsfehler. Wie bereits in R6GSt 28, 111 /I13/ zutreffend ausgeführt ist, wird jedoch der Mangel einer Begründung von Bedeutung, wenn sich aus der Sachlage ergibt, daß die getroffene Entscheidung durch Rechtsirrtum beeinflußt ist, sei es durch Verkennung der Rechtebegriffe der "Beteiligung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat" oder des "Verdachts", für den schon ein entfernter Verdacht genügt, sei es dadurch, daß der Tatrichter sich die Frage nach dem Vereidigungsverbot des § 60 Nr 3 StPO überhaupt nicht vorgelegt hat oder daß er sich dieser Frage überhaupt nicht bewußt geworden ist. In beiden Fällen ist das Gesetz verletzt (ebenso im Ergebnis BGH in NJW 1952 S 1103; OGHSt 2, 98 u 155).

Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Zeugen TeD, vi wu, Step, ICE una Bei gegeben. Sie ‚sind bei der Sachlage, wie sie sich aus dem Urteil ergibt, verdächtig, bei der Tat des Angeklagten in strafbarer Weise und in derselben Richtung wie der Angeklagte mitgewirkt zu haben. TAB gehört zu den Kraftfahrern, die mit landeseigenen Fahrzeugen Baumaterialien unentgeltlich vom Bauhof zum Bau des Angeklagten gebracht und auf Veranlassung des Angeklagten diese Fahrten überhaupt nicht oder als Dienstfahrten in die Fahrtenbücher eingetragen haben. Wi@Bund WED sind die Straßenwärter, die während ihrer Dienstzeit Arbeiten am Bau des Angeklagten ausgeführt, diese Arbeiten in ihren Arbeitsberichten als Straßenbauarbeiten gebucht und den Lohn dafür vom Straßenbauamt erhalten haben. Stu» ist der Bauschlosser des Bauhofes, der auf Veranlassung des Angeklagten Flacheisen in die aus den Beständen des Straßenbauamtes entnommenen eisernen Rohre eingeschweißt hat und von dem der Angeklagte ausweislich des Urteils behauptet hat, er, StB habe ihn, den Angeklagten, auf die Möglichkeit der Verwendung der Rohre für seinen Bau hingewiesen. Die Zeugen Le und BeilWeind die Arbeiter der Firma

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REED, durch die der Angeklagte aus dem zur Planierung des Bauhofes bestimmten Bauschutt verwendbare Mauersteine aussuchen ließ. Diese Umstände rechtfertigen es, die ge-

- nannten Zeugen ohne weiteres als der "Beteiligung verdächtig" im Sinne des § 60 Nr 3 StPO anzusehen. Der das Verfahren einstellende Teil des Urteils beruht auch auf der festgestellten Verletzung des § 60 Nr 3 StPO. Ausweislich der Urteilsgründe hat das Landgericht auf Grund der eidlichen Aussagen jener Zeugen dem Angeklagten nachteilige Feststellungen getroffen, Daß diese Feststellungen unterblieben wären, falls das Landgericht die Zeugen gemäß

§ 60 Nr 3 StPO unvereidigt gelassen hätte, ist nicht ohne weiteres auszuschließen. Die auf Grund der Aussagen dieser Zeugen getroffenen Peststellungen berühren allerdings unmittelbar nur die Fälle I 1) bis 3), 6) und 7), die das Landgericht nicht als selbständige Handlungen, sondern als Teilakte einer fortgesetzten Handlung beurteilt hat, die außerdem aus den Fällen I 4), 5) und 8) besteht. Dies schließt indessen nicht aus, daß die Einstellung auf der erwähnten Gesetzesverletzung beruht. Hierbei kann unerörtert bleiben, ob in einem Falle, in dem eine Gesetzesverletzung nur sinen oder einige Teilakte einer fortgesetzten Straftat betrifft, die fortgesetzte Straftat als solche aber auch bei Fortfall dieser Einzelakte bestehen bleibt, die Gesetzesverletzung den Schuldspruch berührt. Ebenso kann unerörtert bleiben, ob die Annahme des Landgerichts, daß die Fälle I 1) bis 8) eine fortgesetzte Handlung seien, frei von Rechteirrtum ist. Da die Fälle I l) bis 8) im Eröffnungsbeschluß als 8 selbständige Straftaten aufgeführt sind, muß der Angeklagte, falls seine Schuld

in den von der Gesetzesverletzung betroffenen Fällen I 1) bis 3), 6) und 7) nicht nachgewiesen werden kann, insoweit freigesprochen werden. Einstellung darf in diesem Palle nur hinsichtlich der Fälle I 4), 5) und 8) erfolgen. Der das Verfahren einstellende Teil des Urteils enthält, da das Urteil insoweit von einer fortgesetzten Handlung ausgeht, eine in sich untrennbare Entscheidung. Das Urteil

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mußte daher, soweit es die Einstellung betrifft, im vollen Umfange aufgehoben werden.

Eines Eingehens auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Sachrügen bedurfte es hiernach nicht.

Sollte das Landgericht in der neuen Verhandlung abermals zu einer Einstellung kommen, wird es hinsichtlich der Kostenentscheidung die Bestimmung des § 6 Abs 2 StFG zu beachten haben.

Soweit der Angeklagte verurteilt ist, rügt die Revision Verletzung des § 60 Nr 3 StPO durch Vereidigung des Zeugen He. Die Rüge greift durch.

Nach dem festgestellten Sachverhalt ist der Zeuge Heil der Beteiligung an der von dem Angeklagten verübten Urkundenfälschung verdächtig. Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist ein Zeuge der Beteiligung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat allerdings nur verdächtig, wenn der Verdacht besteht, daß er bei jener Tat in strafbarer Weise mitgewirkt habe. Der Verdacht muß sich, wie sich aus dem Worte "strafbar" ergibt, im Gegensatz zur Auffassung der Revision nicht nur auf den äußeren, sondern auch auf den inneren Tatbestand einer durch den Zeugen verübten Straftat erstrecken. Das ist hier aber auch der Fall. Die Feststellung, der Zeuge sei gutgläubig gewesen, schließt den Verdacht seiner strafbaren Mitwirkung bei der Urkundenfälschung nicht aus. Sie betrifft, wie sich aus dem Urteil deutlich ergibt, nicht die Fälschung als solche, sondern nur deren Grund. Die Möglichkeit, daß das Urteil auf der Verletzung des § 60 Nr 3 StPO beruht, ist nicht auszuschließen.

Dr. Geier Sarstedt Siemer

Schmitt Dr. Börker