BGH Entscheidung vom 05.06.1952 – 5 StR 212/52

5 StR 212/52 | “2253 022 u Iu Namen des Volkes In der Strafsache gegen 15) den Kriminalpolizeiwachtmeister Erich S EEE

aus FÜHMEEEEED, "GE, geboren am EEE 1912 in LEE,

2.) den Krininalpolizeimeister Karı-Heinz P EEEEEED

ous Emm. COEEEEND: tr. @, geboren am EEE 1915 in KERMEEED dei LEE,

wegen Untreue pp.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der. Sitzung vom 5.Juni 1952, an der toilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Waschow als Vorsitzender, Bundesrichter Sarsteät Bundesrichterin Dr. Zoffka Bundesrichter Schuidt Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt D:. EEEED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizsekretär ED

als Urkundsteamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten iD wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg

vom 1.August 1951, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben.

Ebenfalls aufgehoben werden die dem Urteil

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zugrundeliegenden Feststellungen, soweit" sis’ die Verurteilung dieses Angeklagten wegen versuchter Nötigung betreffen. tages

Im übrigen wird die Revision des Angeklagten Sl verworfen. cz . II; Auf die Revision des Angeklagten TOD wird das angefochtene Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit den sügrundeliegenden Feststellungen aufgehobeni‘

Soweit Aufhebung erfolgt ist, wird‘ die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei- ' dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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aründe:

Der Angeklagte SB ist wegen versuchter Nötigung, wegen Begünstigung in Amte in Tateinheit mit Untreue.und wegen einer weiteren Untreue zu einer Gesamtstrafe von 7 Monaten Gefängnis und zu zwei Geldstrafen von 100.- DM und 50.- DM (ersatzweise für je 10.- IM ein Tag Gefängnis) verurteilt worden. Das Verfahren gegen den Angeklagten PD ist aufgrund des Straffreiheitsgesetzes vom 31.12.1949 (StFG) eingestellt worden, soweit ihm Hehlerei in zwei Fällen zur Last gelegt worden ist. Im übrigen sind beide Angeklagte freigesprochen worden.

gegen dieses Urteil haben beide Angeklagte Revision eingelegt, der Angeklagte Sp, soweit er verurteilt worden ist, der Angeklagte PD, soweit das Verfahren gegen ihn eingestellt worden ist.

Beide Revisionen rügen die Verletzung des Verfahrens-

und des "sachlichen Rechtes. I. Die Revisıon des ingeklagten Same ist nur zum Teil begründet.

SB, der schun zur Tatzeit Polizeibeanter wear, hatte Anfang 1947 erfuhren, daß der Mitangeklagte

REED für eine ı ttir. einen Pelzmantel zum Schwarznarkt-

preise von 9 009.- EK ar den Zeugen Saliieverkauft hat-

te. Daraufhin hatte er bci älesem eine Haussuchung durch-

führen lassen und den Pelzwantel sichergestellt, jedoch keinen Vorgang angelegt, ningegen den Pelzmantel nach längerer Zeit an die Tettin zurückgegeben.

1.) Das Landgericht hat hierin mit Recht den Tatbestand der Begünstigung im Anmte .gesehen. Der Angeklag-

te hat als, Beamter, der vermöge seines Amtes zur Mt-

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wirkung bei einem Strafve.fahren berufen war, wissentlich die UWE und die übrigen Beteiligten der im Gesetz vorgesehenen Strafe entzogen (§ 346 StGB). Er

hätte als Polizeibeamter die Pflicht gehabt, wegen Preisvergehens einzuschreiten, Sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 346 StGB nach der äußeren und inneren Tatseite | sind fehlerfrei festgestellt.

Zu Unrecht beruft sich die Revision darauf, daß wenigstens bezüglich der L@Wein Preisvergehen nicht vorliege, da diese nur ein Tauschgeschäft (Pelzmantel gegen Brillantring) abgeschlossen habe, auf jeden Fall habe der Angeklagte EEE nur hiervon gewußt. Diese Behauptung steht im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Urteils, nach denen die Lettin den : Auftrag gegeben hat, den Pelzmantel zu verkaufen und der Angeklagte von dem Verkauf gewußt hat. Dieses Vorbringen der Revision ist daher unzulässig.

Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte sich an dem in diesem Zusammenhange allein interessierenden Preisvergehen beteiligt hat, liegen nicht vor. Die Selbstbegünstigung wird zwar auch im Ramen des § 346 StGB nicht bestraft (RGSt 73, 266). Sie liegt aber nicht vor. Höchstens konnte der Angeklagte wegen " anderer mit dem Preisvergehen zusammenhängender Straf» taten verfolgt werden oder sich der Gefahr dienststrafrechtlicher Ahndung aussetzen. Beides gab dem Angeklagten jedoch nicht das Recht, die ihm obliegende Verfolgung zu unterlassen. (vgl. RGSt 70, 253; IK 6./7. Aufl. § 346 Ann. 4, S. 691).

2.) Ebenso ist hinsichtlich der Rückgabe des Pelsmantels ohne Rechtsirrtum der Tatbestand der Untreue angenommen worden. Der Pelzmantel unterlag nach § 3 der

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Preisstrafrechtsverordnung der Einziehung. Dieses Recht des Staates auf Einziehung hatte der Angeklagte zu wahren. Er verstieß gegen seine Treupflicht, wenn er den Mantel an die [il zurückgap und damit den Anspruch des Staates auf Einziehung gefährdete, also den Staat schädigte,

Wenn die Revision weiter ausführt, der Angeklagte habe angenommen, daß er zur Herausgabe des Mantels berechtigt gewesen sei, so setzt sie sich hierdurch zu den tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer in Widerspruch. Danach wußte der Angeklagte, der schon über ein Jahr im Kriminalpolizeidienst stand und die vorgeschriebene Schulung erhalten hatte, daß sichergestellte Sachen ohne vorherige Freigabe durch das Gericht oder die Staatsanwaltschaft nicht herausgegeben werden durften und daß ein Grund zur Beschlagnahme vor-

lag.

Durch die Annahme von Tateinheit zwischen der Begünstigung im Amt und der Untreue ist der Angeklagte nicht beschwert.

- 3.) Das Landgericht hat den Angeklagten weiterhin ‚der versuchten Nötigung für schuldig befunden und hierr zu festgestellt: der Angeklagte hatte dem Zeugen Sein, als dieser gegen REED Anzeige wegen Betruges und Antsanmaßung erstatten wollte, gesagt, er solle sich die Anzeige lieber nochmals überlegen. Denn er habe auch selbst nit einer Bestrafung und sogar einem Verfahren vor dem Militärgericht zu rechnen. Als Sal bei seiner Anzeige blieb, wies ihn der Angeklagte an, noch weitere Beweise zu bringen. Sa unterließ dann später aus anderen Gründen die Anzeige.

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Das Urteil geht davon aus, daß der Hinweis auf das dem Zeugen drohende Strafverfahren eine Drohung mit einen

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empfindlichen Übel sein solite, um den Zeugen Sage zur Unterlassung der Anzeige rechtswidrig zu nötigen. Dies reicht jedoch für den Tatbestand der (versuchten) Nötigung gemäß § 240 StGB noch nicht aus. Hiernach muß der Täter den Eindruck erwecken, als habe er einen Einfluß auf das in Aussicht gestellte Übel.(vgl. LK § 240 Anm.II, S.268). Anderenfalls liegt nur eine Warnung vor einem von anderer Seite drohenden Übel vor. Der Tatbestand 158t schr wohl die Möglichkeit zu, daß der Angeklagte den Se@B nur warnen wollte, daß bei .einer Anzeige gegen Ei) im Laufe der Untersuchung sodann die auch von SailB beganzenen Vergehen ans Tageslicht . kommen könnten, die der Angeklagte ja gerade im Wege der Begünstigung im Amte unterdrückt hatte. Die Strafkammer wird daher Feststellungen in dieser Richtung auch zur inneren Tatseite treffen müssen, um dem Revisionsgericht die Möglichkeit zu geben, nachzuprüfen, ob wirklich eine Drohung im Sinne des § 240 StGB vorlag.

4.) Der Angeklagte Sg hatte auf Grund einer vertraulichen Mitteilung des Mitangeklagten REED nit dessen und des Mitangeklagten Pi Hilfe eine größere Menge gestohlener Räucherwaren (Speck und Wurst) sichergestellt und in sein Dienstzimmer gebracht. Er gab beiden Mitangeklagten als Belohnung etwas Speok ab. Das Landgericht hat hierin eine Untreue gesehen und ausgeführt, der Angeklagte Sb nabe, da er die Räucherwaren habe asservieren müssen, die ihn kraft. behörälichen Auftrages obliegende Pflicht, fremde Vermögensinter

essen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem Eigentümer Nachteil zugefügt.

a) Die Revision beanstandet verfahrensrecht}ish die Verwendung des Gestänänisses des Angeklagten bei seiner

Vernehmung durch den Zeugen Dr. Sche. Dieser ist in der Hauptverhandlung vernommer warden; er hat bekundet, daß

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die Angeklagten SE und Tg ein Geständnis abgelegt haben, Die Angeklagten haben sich schon in der

Hauptverhandlung auf die Unwirksamkeit dieses Geständnisses berufen mit der Begründung, daß sie dazu durch eine lange, zermürbende Vernehmung gedrängt worden seien. Die Strafkammer ist dem nachgegangen und hat festgestellt, daß die Angeklagten damals wohl lange und einaringlich vernommen worden sind, daß sie jedoch nicht übermüidet worden sind. Angesichts dieser Feststellungen kann die auf § 136a StPO gestützte Rüge keinen Erfolg haben.

b) In sachlichrechtlicher Beziehung sind in diesem Falle Rechtsfehler, durch die der Angeklagte beschwert wäre, nicht zu erkennen.

Soweit der Angeklagte wegen versuchter Nötigung (Einsatzstrafe: 5 Monate Gefängnis) verurteilt worden ist, muß das Urteil, wie ausgeführt, aufgehoben werden. Bei den sodann verbleibenden weiteren Einsatzstrafen von 4 Monaten Gefängnis und 100 DM Geldstrafe wegen Begünstigung im Amte in Tateinheit mit Untreue und von einem Monat Gefängnis wi. 50 Di Geldstrafe wegen Untreue besteht die Möglichkeit, daß entweder aus den beiden letztgenannten Einzelstrafen oder dazu unter Umständen erneut einer Strafe der versuchten Nötigung, eine Gesamtstrafe von nicht mehr als 6 Monate Gefängnis verwirkt ist. Damit wäre erneut die Anwendbarkeit des § 3 StFG auch für den Angeklagten SB zu prüfen. Dies hat weiter zur Folge, daß das angefochtene Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, insgesamt im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben werden muß.

II. Die Revision des Angeklagten Pi» ist begründet.

Ausweislich der Niederschrift über die Hauptverhandlung ist der Angeklagte nach durchgeführter Beweis-

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sufnahme darauf hingewiesen worden, daß u.U. eine Eine stellung des Verfahrens auf Grund des StFG in Frage . kommen kann. Der Angeklagte und sein Verteidiger haben sodann "Freispruch, bezw. Einstellung auf Grund des - Straffreiheitsgesetz2s"beantragt. Da der Hinweis ers$ nach der Beweisaufnahme und den Anträgen der Staatsan-

waltschaft erfolgte, mußte dieser Antrag als ein solcher gemäß § 6 StFG aufgefaßt werden,Anders wäre es nur, wenn der Angeklagte nach diesem Hinweis ausdrücklich erklärt hätte, er bestehe nicht unbedingt darauf, daß seine Unschuld festgestellt werde. Das ist aber aus dem Antrage nicht zu entnehmen. Insbesondere kann dieses nicht aus “em Hilfsamtrage entnommen werden, der - nur für den Fall, daß entgegen dem Hauptantrage nicht auf Freispruch erkannt werden würde - beim Vorliegen der sonstigen Voreussetzungen des StFG nur den Folgen des § 6 StFG Rechnung trägt.

Da somit der Angeklagte von seinem Recht aus § 6 StPG Gebrauch gemacht hat, konnte ein das- Strafverfah-. ren auf Grund des Straffreiheitsgesetzes einstellendes Urteil nur ergehen, wenn einwandfrei festgestellt war, daß ein Freispruch keinesfalls in Prage kam. Das Urteil unterliegt daher in dieser Beziehung der Nachprüfung . in demselben Umfange, wie ein auf Verurteilung lautendes Erkenntnis. Diese Nachprüfung führt in beiden F&llen, in denen in Bezug auf den Angeklagten Pe das Verfahren eingestellt worden ist, zur Aufhebung des Urteils.

1.) Im ersten Falle hat die Strafkammer festgestellt, daß der Angeklagte Pf sich einen Teilbetrag von 4 000 RM aus dem Kauferlös des Pelzmantels entweder selbst zugeeignet habe, nachdem er dem Mitangeklagten REED den gesamten Erlös wegen des strafbaren Erwerbes abgenomrer. habe, oder die 4 000 RM von

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SCHE oder TED angenommen habe, obwohl er wußte, daß das Geld durch eine strafbare Handlung erlangt war. Das Landgericht hat ausgeführt, daß der Angeklagte sich entweder der Unterschlagung oder der Hehlerei schuldig gemacht habe, eine Strafe von über sechs Monaten Gefängnis aber nicht verhängt worden wäre.

Mit Recht beanstandet die Revision, daß im Urteil keine eindeutige Schuldfeststellung getroffen worden ist. Allerdings gilt dies nicht, wie die Revision meint, j schon für den erkennenden Teil des Urteils. In diesem Pezil durfte sogar für den Fall der Binstellung eine Schuldfeststellung nicht vorgenommen werden. Sie muß aber in den Gründen enthalten sein. Die Gründe lassen jedoch wenigstens die ‚Möglichkeit offen, daß die Strafkammer endgültige Feststellungen, die zu einer Alternativfeststellung zwischen Unterschlagung und Hehlerei führen, nicht hat treffen, vielmehr nur hat prüfen wollen, welche Straftaten in Frage kämen, um so festzustellen, ob unter irgendeinen Gesichtspunkte eine den Rahmen des § 3 StFG übersteigende Strafe in Frage käme. Dieser Verdacht liegt schon deshalb nahe,. weil dem Angeklagten nicht gemäß § 6 II StFG die Kosten auferlegt worden sind. '

Außerdem spricht hierfür, daß eine Reihe von Widersprüchen nicht aufgeklärt worden ist, die ohnehin zur Aufhebung des Urteils führen müßte. Nach Seite 5 der Urteilsausfertigung (UA) hat der Angeklagte Pin schon bei der Unterredung im Gnomenkeller' gebagt, daß er Kenntnis von dem Kauf des Pelzmantels habe und TOD veranlagt, das erhaltene Bargeld "am gleichen oder nächsten Tage ihm oder auf der Polizei abzugeben", Dagegen sieht das Urtsil auf Seite 11 UA als’ erwiesen

an, daß die Angeklagten hund SCHEEBD spätestens am Tage nach der 3eschlagnahme des Mantels. Kenntnis von

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dem Kauf erhalten hätten. Unklar und widerspruchsvoll sind auch die Angaben über den Verbleib des Kaufpreises und die Herkunft der 4 000 RM, die der Angeklagte erhalten hat. Nach Seite 8 UA hat RB den Kaufpreis abgeliefert. Nach dem Inhalt des Gespräches im Gnomenkeller muß angenommen werden, daß dieses entweder en PD oder SEE geschehen ist. Dennoch heißt es auf S 11 UA, daß ihm, PD, TEE 4 000 RM gab, während gleich darauf ausgeführt wird, daß nicht festgestellt werden könne, ob PAD sich die 4 000 RM selbst genommen habe, oder ob er diese von RE oder SgEED erhalten habe. Hiernach fehlen klare Feststellungen, die dem Revisionsgericht die Möglichkeit rechtlicher Nachprüfung geben. Dies gilt auch für den Fall, daß die Strafkammer etwa eins endgültige Wahlfeststellung zwischen Unterschlagung und Hehlerei hätte vornehmen wollen. "Denn das würde voraussetzen, daß nicht geklärt werden konnte, ob der Angeklagte die 4 000 RM von Rp oder einem der anderen Mitangeklagten bekommen hat, oder ob er sie sich selbst genommen hat. Gerade zu diesem Punkte ist aber ein nicht aufzuklärender Widerspruch vorhanden. Der Sachverhalt muß daher von der Strafkammer erneut aufgeklärt werden. Erst wenn nach der einen oder anderen Seite keine einwandfreie Feststellung möglich ist und weiter feststeht, daß andere Möglichkeiten ausgeschlossen sind, könnte geprüft werden, ob in diesem Fall eine Alternativfeststellung zur Schuld des Angeklagten möglich und zulässig ist.

2.) Auch hinsichtlich des zweiten Falles (Annahme des Specks) beruht die Verurteilung des Angeklagten möglicherweise auf einem Rechtsverstoß, der auf die sachliche Rüge des Angeklagten zur Aufhebung des Urteils führen mu3. Soweit der Angeklagte in formeller Beziehung die Verletzung des § 136a StPO rügt, ist dies unbegründet. Insoweit wird auf die Ausführungen zur

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Revision Seib zu 4 a) verwiesen.

Mit Recht weist jedoch die Revision darauf hin, daß eine Verurteilung des Angeklagten PiEEMp wegen Hehlerei voraussetzt, daß vorweg der Angeklagte Si die Verfügung über die gehehlte Sache erlangt hatte. Dies ist den Feststellungen des Urteils nicht zu entnehmen. Wäre dies nicht der Fall, so würde jedoch zu prüfen sein, ob nicht Beihilfe zur Untreue des Angeklagten SED vorliegt (vgl hierzu R6St 67, 70 ff). Auch in dieser Beziehung war daher das Urteil, soweit das Verfahren gegen den Angeklagten FB eingestellt worden ist, aufzuheben.

Dr. Waschow Sarstedt Dr. Koffka Schmidt Siener