BGH Entscheidung vom 10.04.1953 – 1 StR 105/53

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im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kraftfahrer Albert N a BD aus HEWEWW, Lanikreis N@-UW@, geboren an 9. ED ED in Pe, 2.2t. in

Untersuchungshaft, ° wegen Diebstahls im Rückfall

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. April 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz

als Vorsitzender, Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien Bundesrichter Dr. Schalscha

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. END

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht. erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Memmingen vom 16. Dezember 1952 mit den Feststellungen aufgehoben, :

1.) soweit er wegen schweren Diebstahls verurteilt ist, j

2.) im Strafausspruch, soweit er wegen zweier einfacher Diebstähle verurteilt ist,

3.) hinsichtlich der Gesamtstrafe, der Neben- ‚strafe und der Anordnung der Sicherungsverwahrung.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Betrugs und als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen dreier Diebstähle im Rückfall, davon eines schweren, zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt. Ferner ist die Sicherungsverwahrung angeordnet und auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte für die Dauer von fünf Jahren erkannt. Die Revision des Angeklagten ist, wie sich aus der Revisionsbegründung zweifelsfrei ergibt, auf die Verurteilung wegen der Diebstähle beschränkt. Ihr ist der Erfolg nicht zu versagen.

I. Der Schuldspruch lässt in den Fällen Kb una VD Keinen Rechtsirrtum erkennen. Die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen.

In den Falle Bee & Bo@iB pestehen jedoch Bedenken gegen die Verurteilung des Angeklagten aus § 17 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen lietallen (UnedlietG) in Verbinäung mit § 243 StGB. Nach den Feststellungen der Strafkammer fuhr der Angeklagte in der Nacht vom 2. zum 3. August 1952 auf seinem Leichtmotsrrad zu einer Baustelle, auf der er tagsüber beschäftigt war, und entfernte von einer dort aufgestellten Rolle etwa 75 m Kabel, das aus Kupfer und Blei bestand. Er verpackte es in einem mitgebrachten Sack und fuhr damit fort. Der Verbleib des Kabels konnte nicht festgestellt werden.

1.) Des Urteil lässt die Köglichkeit offen, dass das von dem Angeklagten entwendete Kabel den Streitkräften der Vereinigten Staaten von Amerika gehörte. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist aber gemäss Art 2 Abs 1 b des Gesetzes Nr 6 der Alliierten Hohen Kommission in der Fassung des Gesetzes Nr 17 (AEK ABl S 526 u 761) in jedem Falle gegeben, da der Wert der gestohlenen Sache nach den getroffenen

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Feststellungen 350 bis 400 DM, also weniger als 100 Dollar betrug.

2.) Die Strafkammer begründet die Anwendbarkeit des § 17 UnedMetG lediglich mit dem Binweis, dass das Kabel- für den Bau einer militärischen Anlage der amerikanischen Armee gedient hat. An anderer Stelle sagt sie, dass bei der Baustelle des Pumpwerks für das amerikanische Wasserwerk Erdkabel verlegt wurden und dass die Kabelrolle dort lagerte. Diese Darlegungen lassen nicht erkennen, welche der in § 17 UnedketG angeführten Voraussetzungen das landgericht als erfüllt angesehen hat.

‚. Nach § 17 Abs 1 UnedketG wird wegen schweren Diebstahls : bestraft, wer einen Gegenstand aus unedlem Ketall stiehlt, der zum öffentlichen Kutzen dient oder öffentlich aufgestellt‘ ist oder der einen Teil eines Gebäudes bildet oder in einem Gebäude zu dessen Ausstattung angebracht ist.

a) Die letzten beiden Möglichkeiten scheiden von vornherein aus, denn die Kabelrolle stand mit einem Gebäude noch in keinem Zuszmmenhang:

Sie diente nach den bisherigen Feststellungen auch nicht; zum öffentlichen Nutzen. Voraussetzung dafür wäre, dass jedermann aus dem Vorhandensein des Gegenstandes oder aus dessen Erzeugnissen oder Wirkungen unmittelbaren Nutzen ziehen konnte (vgl zu § 304 StGB RG JW 1922, 712; RGSt 58, 346; 66, 203; ferner OLG Hamm NJW 1951, 208). An dieser Unmittelbarkeit fehlt es, wenn das Kabel, wie nach den Ausführungen des Landgerichts anzunehmen ist, lediglich für eine militärische Einrichtung Verwendung finden sollte (RGSt 9, 30, 31). Anders läge der Fall, wenn das Wasserwerk auch zur Versorgung der Bevölkerung bestimmt war (RGSt 34, 250); das lässt sich aus dem Urteil aber nicht entnehnen.

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Die Tatsache, dass die Leitung noch nicht in Betrieb genommen war, ist für die Frage, ob der Gegenstand zum allgemeinen Nutzen diente, allerdings nicht ausschlaggebend; ausreichend ist insoweit, dass die Widmung für den öffentlichen Zweck in die äussere Erscheinung getreten ist (RG HERR 1931, 1626). Tatsächliche Feststellungen hierzu fehlen

13, ‚aber ebenfalls.

26% b) Nicht ausgeschlossen ist es, dass die Kabelrolle

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nn 1” 418 "öffentlich aufgestellter Gegenstand" im Sinne des

§ 17 Abs 1 UnediletG anzusehen war.

Bei diesem Merkmal kann, wie sich aus- der Entstehungs-

‚geschichte des Gesetzes ergibt, die Rechtsprechung zu :§ 304: StGB nicht übernommen werden (RGSt 58, 91; vgl auch

Urteil des 3. Strafsenats vom 13. November 1952 - 3 StR 127/51 -). Das Bestreben des Gesetzgebers ging dahin, den

Umfang des Gesetzes möglichst weit zu gestalten; in der

Begründung wird der Begriff des öffentlich Aufgestelltseins demgemäss dahin erläutert, dass alle Metallgegenstände geschützt werden sollten, "die im Vertrauen auf das geord-

nete Zusammenleben der Menschen dem Zugriff jedes Beliebi-

gen schutzlos preisgegeben" sind. Diese Voraussetzungen würden bei der Kabelrolle gegeben sein, wenr sie sich an einem Orte befand, der einer unbestimmten Anzahl 'von Menschen zugänglich gewesen ist. Aus dem Urteil ergibt sich jedoch nicht, dass dies der Fall war. Die. örtlichen Verhöältnisse der Baustelle werden nicht behandelt und es wird

'..auch nicht erwähnt, ob sie abgesperrt war und gegebenen-

falls in welcher Weise. Eine Nachprüfung, ob der Begriff des Öffentlich Aufgestelltseins richtig erkannt ist, ist 8somit nicht möglich.

c) Nach § 17 Abs 2 UnedketG tritt die Strafschärfung euch ein, wenn Naschinenbestandteile oder sonstige Betriebs-

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mittel aus unedlem Metall gestohlen werden, deren Wegnahme

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‚aufgehoben werden, ohne dass es noch einer Stellungnahme Y "zu der Behauptung der Revision bedarf, dass der Angeklagte

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die gesicherte Fortführung des Betriebes erheblich gefährdet.-

Es ist nicht ersichtlich, dasa FR Kabel Maschinenbestandteil war. oder einem bereits in Gang befindlichem Betrieb diente, dessen Fortführung gefährdet werden konnte; denn das Werk befand sich noch im Aufbau. Selbst wenn diese Voraussetzungen gegeben wären, hätte das Landgericht dazu Stellung nehmen müssen, ob die gesicherte Fortführung des Betriebes erheblich gefährdet wurde. Das’wäre bei dem Ausfall eines etwaigen Ersatzteils nicht der Fall gewesen, wenn die. Köglichkeit der sofortigen Wiederbeschaffung bestanden hätte und-die dazu erforderlichen Gittel vorhanden gewesen wären. -

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“ Die Verurteilung wegen schweren Diebstahls muss daher 1

das drei Zentner- schwere Kabel mit seinem Leichtmotorrad ‚gar nicht hätte fortschaffen können.

m. Auch die von der Revision gegen die Verurteilung als | gefährlicher Gewohnheiteverbrecher ‚erhobenen Angriffe sind begründet. . . #

1.) Das Landgericht hält die Voraussetzung des § 20 a Abs 1.:

. StGB für gegeben. Es stellt fest, dass der Angeklagte am

7. April 1938 vom Schöffengericht in Pirmasens zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt ist, die er am 28. Juni 1942 verbüsst hat. Durch Urteil des Landgerichts in Memmingen vom 21. Mai 1948 ist er wieder zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus und Gelästrafen verurteilt worden; die Taten hatte er von Februar bis Oktober 1947 begangen.

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Die Revision macht geltend, dass die Feststellungen über die Verurteilung vom 7. April 1938 auf einem Verstoss gegen § 261 StPO beruhten. Die Strafkammer habe sich, da die Akten nicht erreichbar waren und der Angeklagte die Verurteilung bestritt, auf den Inhalt der Strafliste und ein Anerkenntnis des Angeklagten in der Hauptverhandlung

.vom 21. Kai 1948 gestützt; das Sitzungsprotokoll jener

Verhandlung- sei nicht verlesen; demgemäss hätte sein Inhalt nicht verwertet werden dürfen.

Es kann dahingestellt ‚bleiben, ‘ob diese. Rüge durchgreift,denn die Verurteilung aus § 20 d Abs 1 StGB ist schon aus ‚anderen Gründen nicht haltbar.

:a) Nach § 20 a Abs 3 StGB kommt eine frühere Verurteilung nicht in Betracht, wenn zwischen dem Eintritt ihrer Rechtskraft und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind. In die Prist ist die Zeit nicht einzu-

. rechnen, während der der Täter eine Freiheitsstrafe ver-

büsst hat. Die Strafe aus dem Urteil des Schöffengerichts

in Pirmasens vom 7. April 1938 hatte der Angeklagte am

28. Juni 1942 verbüsst, so dass die Rückfallverjährung

am 28. Juni 1947 ablief. Die neuen Einzeltaten beging er von Februar bis Oktober 1947, also zum Teil nach Ablauf der Frist. Das Landgericht hat dies nicht übersehen; denn es berücksichtigt, soweit es sich um die formellen Vor-

‚aussetzungen des § 20 a Abs 1 StGB handelt, nur die im ‚Februar 1947 ausgeführte Tat. Gemäss § 20 a Abs 1 Satz 2 ” StGB durfte sie aber nur herangezogen werden, wenn die

Verurteilung wegen eines Verbrechens oder vorsätzlichen Vergehens ergangen war und auf Zuchthaus oder Gefängnis von mindestens sechs konaten erkannt worden ist. Die Gründe des angefochtenen Urteils ergeben zwar, dass alle in dem Urteil vom 21. Kai 1948 verhängten Zinzelstrafen Ver-

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brechen oder vorsätzliche Vergehen betrafen. Es fehlt aber an einer Feststellung, welche Freiheitsstrafe wegen der im Februar 1947 begangenen Tat ausgesprochen ‘worden ist. Die Voraussetzungen des § 20 a Abs 1 StGB sind somit bisher nicht nachgewiesen (vgl auch RG JW 1935 S 2959).

b) Die Revision rügt zu Recht, dass .die Darlegungen der Strafkammer nicht ausreichen, um die Kennzeichnung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher zu rechtfertigen. ‚Sie begnügt sich mit einer unvollständigen

"Aufzählung der Vorstrafen, ohne auf die Taten, ‚aerentwegen

sie ergangen sind, einzugehen. Das entspricht nicht den Erfordernissen, die nach ständiger Rechtäprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs für:die Strafschärfung aus § 20 a Abs 1 StGB an die Begründung des Urteils zu stellen sind (vgl u.a. RGSt 68, 149, 156; BGHSt 1, 94, 100 2; Urteil des erkennenden Senats vom 2. Kärz 1951 - 1 StR 4,51 -). Es bedarf einer eingehenden und sorgfätigen Gesamtwürdigung nicht nur der Persönlichkeit des Täters, sondern auch der in Betracht kommenden früheren Straftaten. Auf die Feststellung von Art, Umfang und Ursache dieser Taten kann nicht verzicktet werden, denn nur dann lässt sich prüfen, ob in ihnen eine gleichartige innere Beziehung zu dem Wesen des Angeklagten 'hervortritt, die sie, und zwar jede von ihnen, als Ausfluss eines dem Angeklagten innewohnenden verbrecherischen Hanges und als eigentümliches Kennzeichen hierfür und für seine Gefährlichkeit

erscheinen lässt.

Es mag sein, dass sich insoweit Schwierigkeiten ergeben haben, weil die Strafakten aus der Zeit vor: 1945 nicht mehr erreichbar waren. Daraus darf dem Angeklagten aber kein Nechteil erwachsen. Im übrigen haben dem Tatrichter die Akten DLs 33/26 des Amtsgerichts in Pirmasens und KLs 17/48 der Staatsanwaltschaft in Memmingen zur Verfügung gestanden. Die eingehende Yürdigung der darin benandelten Taten wäre möglich gewesen. Das Iendgericht hätte

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sich alsdann auch mit der Bemerkung in dem Urteil vom

21. Mai 1948 auseinandersetzen müssen, dass die von dem Angeklagten nach 1945 begangenen Straftaten "nicht die Merkmale eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers" erkennen liessen. Von dem Inhalt dieses Urteils hatte der _ Senat im Hinblick auf die von der Revision erhobene Verfahrensrüge Kenntnis zu nehmen. \

c) Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs 2 StPO ist, soweit sie die Behauptung des Angeklagten betrifft, er habe sich von ‚1938 bis 1942 im Konzentrationslager befunden, unbeachtlich, da sie nicht in der Form des § 344 Abs 2 Satz 2 StPO angebracht ist. Das Beweismaterial, dessen Verwendung sich dem Landgericht nach Ansicht der Revision aufgedrängt haben soll, ist nicht angegeben.

2.) Die Strafzumessung lässt im übrigen entgegen den Anführungen der Revision keinen Rechtsirrtum erkennen.

Die Würdigung des Angeklagten als eines "raffinierten" Rechtsbrechers beruht auf dem Eindruck, den der Tatrichter von Ger Person des Angeklagten gewonnen hat; sie ist nicht zu beanstanden. Auch die Bezeichnung der zum Nachteil des VOREEEEED vegangenen Tat als "gemein" begegnet keinen Bedenken. Der Angeklagte mag vielleicht nicht mit Sicherheit gewusst haben, dass er dem offenbar sinnlos betrunkenen WED die gesamten Ersparnisse wegnahn; bei der Höhe des Betrages musste er’ aber in jedem Falle damit gerechnet haben.

III. Das Urteil war daher im Schuldspruch insoweit aufzuheben, als der Angeklagte wegen schweren Diebstahls verurteilt ist. Ferner ist der Strafausspruch wegen der beiden anderen Diebstähle im Rückfall aufzuheben; der Rechtsfehler bezieht sich in diesen beiden Fällen zwar nur auf die Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsver-

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brecher, er ergreift insoweit aber den gesamten Strafausspruch. Dagegen bleibt der Schuldspruch unberührt (vgl u.a. RGSt 68 3 385).

. Sollte das Landgericht in der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis gelangen, dass die Voraussetzungen des § 20 a Abs 1 StGB nicht nachzuweisen sind, so wird es die Anwendbarkeit des § 20 a Abs 2 StGB zu prüfen haben. Es wird

‘ferner zu beachten haben, dass die Anrechnung der Unter-

suchungshaft richt lediglich deswegen abgelehnt werden darf, weil der "Angeklagte nicht geständig gewesen ist (Rest 18 103 ı u 105).

Dr. Poetz 2 Glanmaın Jagusch

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Dr. ehlenn nrosien Dr. Schalscha °