BGH Entscheidung vom 10.02.1953 – 1 StR 322/53

ImNanen des Volkes In der Straisache

gegen

den Heizer Johan W CB 2,5: Sch, sort geboren m ED EB. :ır Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls im Rückfall

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung von 6. Oktober in der Sitzung vom 9, Oktober 195%, an der teilgenowmen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Feetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann

Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende aichter;,

Amtsgerichtsraet als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten VB wird des Urteil des Landgerichts in Amberg vom 10. Februar 1953, soweit es ihn betrifft, samt den Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Bechtsmittels, an das landgericht zu-

rückverwiesen»

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Web wegen zweier fortgesetzter Verbrechen des schweren Rückfalldiebstahls zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf

sechs Jahre aberkannt.

Die Revision des Angeklagten hat Erfoig.

1.) Der Beschwerdeführer hat das Rechtsmittel schriftlich eingelegt und dabei u.a. geltend gemacht, dass Josefa HB ıunc Rosa Weiß für den 10. Februar 1953 als Zeugen geladen, jedoch schon tags zuvor im Zuhörerraum anwesend gewesen seien. In der von der Geschäftsstelle aufgenommenen Revisionsbegründungsschrift hat er dieses Vor-

bringen nicht wiederholt.

Die Rüge ist unzulässig, da sie weder in einer von einen Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift noch zur Niederschrift der Geschäftsstelle erhoben worden ist (§ 345 Abs 2 StPO); sie könnte aber auch keinen Erfolg haben, da auf eine Nichtbeachtung des § 58 StPO die Revision nicht gestützt werden kann (RGSt 40, 1575 RG GA 67, 436 f; RG W 1931, 2818,Nr 17; 1934, 3286, Nr 28; 1935, 541, Nr 45; RG HRR 1934, Nr 1081). |

2.) Den Grundsatz, dass "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" zu entscheiden ist, hat die Strafkammer nicht ‚verletzt. Dem Urteil ist zu entnehmen, dass das Landgericht die volle Überzeugung von der Schuld des Beschwerdeführers

gewonnen hat.

3.) Dagegen ist die Rechtsansicht, die erste Reihe von Diebstählen (Urteil I 1, 2, 6, 7 und 10) sei eine im

Fortsetzungszusammenhang begangene Straftat, nicht zu billigen.

a) Die Strafkammer vertritt die Auffassung, aus der Gleichheit der Ausführung ergebe sich, dass der Angeklag- +e diese Diebstähle, die durchweg auf die Entwendung von Schweinen oder Lebensmitteln gerichtet waren, auf Grund eines einheitlichen, von vornherein auf die wiederholte Begehung von Diebstählen dieser Art gerichteten Vorsatzes gemeinschaftlich mit anderen Tätern "in wechselnd zusammengesetzten Gruppen! begangen habe, Diese Feststellungen vermögen die Annahme einer Fortgesetzten Straftat nicht zu begründen (vgl die ständige Rechtsprechung des RG und des BGH, z.B. BGHSt 1, 313, 315).

Durch die rechtsirrige Annahme eines Fortsetzungs-

zusammenhangs kann der Angeklagte auch beschwert sein. Das Landgericht hat als zweite rückfallbegründende Vorstrafe eine am 7. Juni 1946 erkannte Strafe herangezogen, die der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen bis zum 18, November 1947 verbüsst hat. Die Diebstähle

in den Fällen 11; 2, 7 und 10 verübte er in der Zeit von Mai bis Juli 1947, also vor Verbüssung der rückfallbegründenden Vorstrafe. Dass diese zur Zeit der Begehung der erwähnten Diebstäöhle etwa teilweise verbüsst war, kann dem Urteil nicht entnommen werden. Bei diesen vier Diebstählen würden daher im Falle der Tatmehrheit die Rückfallsvoraussetzungen nicht vorliegen: Bei den. Diebstahlsfällen I 1 und 10 sind keine erschwerenden Umstände im Sinne von § 243 StGB festgestellt; die in der Nacht vom 11. zum 12, Februar 1948 begangene Straftat (Fall I 6) ist nur versuchter schwerer Diebstahl.

Es ist unter diesen Umständen nicht auszuschliessen, dass die Strafkammer für diese fünf zu einem fortgesetzten Verbrechen zusammengefassten Diebstähle bei zutreffender Annahme selbständiger Taten im Ergebnis auf geringere Strafen erkannt hätte,

b) Die Strafkammer hat den Rückfall auch auf eine Gefängnisstrafe von sechs Wochen gestützt, die das Jugendgericht Schwandorf am 2. September 1936 ausgesprochen hat. Dass das Landgericht geprüft hat, ob diese Strafe nach § 82 JGG in der Tassung vom 6. November 1943 (RGBl I, 637) etwa tilgungsreif war und daher zur Begründung des Rückfalls nicht mehr verwendet werden darf (R6St 64, 146), ist aus dem Urteil nicht ersichtlich. Mangels ausreichender Feststellungen kann das Revisionsgericht diese Frage auch nicht von sich aus entscheiden: Der Strafausspruch ist daher auch aus diesem Grunde aufzuheben, § 82 JGG af ist zwar in das Jugenägerichtsgesetz vom 4. August 1953 (BGBl 1; 751) nicht übernommen worden (vgi $ i19 in Verbindung mit 89 94 Ff JGE nF); er ist jedoch vom Landgericht bei der neuen Verhandlung und Entscheidung als das mildere Gesetz anzuwenden (§ 2 Abs 2 StGB nf): |

4.) Auch bei den zu einem weiteren fortgesetzten Verbrechen zusammengefassten Diebstählen (I 12 und 13 des Urteils) ist die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs zu

beanstanden (vgl Ziff 3 a):

5.) Da der Strafausspruch nicht bestehen bleiben kann, wie sich aus den Ausführungen unter 3 b ergibt, ist auch der Schuldspruch aufzuheben, damit bei der neuen Straffestsetzung nicht von einem rechtlich fehlerhaften Schuldspruch

ausgegangen werden muss.

6.) Wenn die Strafkammer bei der neuen Verhandlung "und Entscheidung irn Abweichung vom Bröffnungsbeschluss, der eine einheitliche fortgesetzte Tat annahm, zu der Fest. stellung von selbständigen Einzelstraftaten gelangt, SO

wird sie den Angeklagten in den Fällen freizusprechen haben, in denen sie einen Schuldnachweis nicht für erbracht hält (RGSt 57, 302). | Dr. Hörchner ‚Dr. Peetz Mantel i Glanzmann Jagusch ı