BGH Urteil vom 17.12.1954 – 5 StR 574/54

5_StR 574/54 2286 077 2

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Kaufmann Walter 2 ED aus HE, geboren an DD. eHEEEEEE> ED ::. ce bei Dre»;

2.) die Ehefrau Wilma 2 Em zer. CD au: Hm, dort geboren am U NED ED,

wegen Hehlerei u.a.

hat der 5.3trafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17.Dezember 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr > als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten Walter und Wilma ZB gegen das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 13.April 1954 werden verworfen.

Jedoch wird das Urteil, soweit es den Angeklagten Walter ZUEWP betrifft, dahin berichtigt, daß der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Hehlerei (Tahlfeststellung) und wegen Betruges verurteilt wird.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

[7

-2.

Gründesz

Die Strafkammer hat den angeklagten Ehemann ZE> wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen fortgesetzten Betruges zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus unter Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren verurteilt, die angeklagte Ehefrau ZB wegen fortgesetzter Hehlerei in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug zu acht Monaten Gefängnis.

Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten Revision eingelegt. Sie ist nicht begründet.

A. Revision des Angeklagten Walter e

I.

Verfahrensrechtlich rügt die Revision, die Strafkammer habe § 58 StPO verletzt. Die Zeugen Tr@> und PD seien jeder in Anwesenheit des anderen vernommen worden. Auf eine Verletzung des § 538 StPO kann eine Revision niemals gestützt werden (vgl BGH 1 StR 322/53 vom 9.10.1953), ganz abgesehen davon, daß es durch diese Vorschrift nicht verboten wird, einen bereits gehörten Zeugen gelegentlich der Vernehmung eines späteren Zeugen nochmals hervorzurufen und ihn zwischendurch im Saal zu belassen.

II.

Auch sachlichrechtlich bestehen gegen das Urteil im wesentlichen keine durchgreifenden Bedenken.

1.) Die Strafkammer konnte nicht feststellen, daß der Angeklagte die veräußerten Fahrräder selbst gestohlen hat, sie konnte aber, wie die Ausführungen des Urteils ergeben, die Möglichkeit, daß er dies getan habe, nicht ausschließen. Der Angeklagte kann aber nur entweder gestohlen oder gehehlt haben. Das Urteil trifft daher in Wahrheit eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei. Dies wäre zulässig, da die Strafkammer weitergehende Feststellungen nicht treffen konnte und das Urteil einwandfrei ihre Über-

- 3 -

-3-

zeugung ergibt, daß der Angeklagte, wenn er nicht gestohlen hat, jedenfalls gehehlt hat. Daß hier eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei in Betracht kam, und zwar auch zwischen Rückfalldiebstahl und Hehlerei, hatte der Senat bereits in seinem Urteil vom 12. Januar 1954 in dieser Sache ausgesprochen, sö’ daß auch ohne Hinweis gemäß § 265 StPO jetzt eine solche Wahlfeststellung hätte getroffen werden können. Die.Strafkammer hat dies zwar nicht ausdrücklich getan. Da die Strafkammer sich nicht bewußt geworden ist, daß sie eine Wahlfeststellung traf, sind ihr einige Irrtümer unterlaufen, die aber im Ergebnis im wesentlichen unschädlich sind. -

a) Die Strafkammer mußte die Strafe derjenigen Bestimmung entnehmen, die nach Lage der Sache für den Angeklagten am günstigsten war. Zu diesem Punkt enthält das Urteil keine Erörterungen, weil eben die Strafkammer die Rechtslage insoweit nicht richtig erkannt hat. Trotzdem ist der Angeklagte durch diesen Rechtsfehler nicht beschwert.

aa) Die Strafkammer führt aus, daß der Angeklagte, wenn er gestohlen hätte, wegen Rückfalldiebstahls hätte bestraft werden müssen. Als rückfallbegründende Vor- “ verurteilungen führt die Strafkammer eine Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls aus dem Jahre 1941 (Strafe verbüßt 1941 bis 1945) und zwei Hehlereiverurteilungen aus dem Jahre 1929 und 1931 an. Daß der Angeklagte den Diebstahl, dessentwegen er im Jahre 1941 verurteilt worden ist, erst begangen hat, nachdem er eine der beiden erwähnten Hehlereistrafen ganz oder teilweise verbüßt hatte oder ihm die Strafe erlassen war, sagt das Urteil nicht ausdrücklich. Es liegt aber so nahe, daß das Revisionsgericht es für ausgeschlossen hält, die Strafkammer könnte von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen für den Rückfall ausgegangen sein. |

bb) Da sich aus den Strafzumessungsgründen ergibt, daß angesichts des Vorlebens des Angeklagten und der .

-$k-

Verdi ee en Finde

. auto un A hen

4} -4-

Vielzahl der Sinzelakte (nach dem Urteil 167, in Wahrheit 166 Zinzelakte) mildernde Umstände nicht in Betracht kamen, war derselbe Strafrahmen (Zuchthaus von einem bis zehn Jahren) zugrunde zu legen, gleichgültig, ob gewerbsmäßige Hehlerei oder Rückfalldiebstahl angenommen wurde. Die Strafzumessungsgründe ergeben eindeutig, daß die Strafkammer bei Annahme eines Rückfalldiebstahls keinesfalls

zu einer geringeren Strafe gekommen wäre als bei Zugrundelegung einer gewerbsmäßigen Hehlerei.

b) Mit Rücksicht darauf, daß zwar Hehlerei, nicht aber Diebstahl bei einer etwaigen späteren Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei rückfallbegründend wäre, muß aber aus dem Urteilstenor ersichtlich sein, daß die . Verurteilung auf Grund einer Wahlfeststellung erfolgt ist; insoweit konnte das Revisionsgericht selbst die Berichtigung vornehmen.

2.) Zu Unrecht rügt die Revision, das Urteil enthalte verschiedene :/idersprüche. Zinen solchen Widerspruch sieht die Revision insbesondere in den Ausführungen, in denen sich das Urteil mit der Frage auseinandersetzt, ob der Angeklagte bei Ankauf eines Fahrrades von einem Unbekannten, der von ihm als Mb bezeichnet wurde, Hehlereivorsatz gehabt hat. Die Revision meint, das Urteil habe in diesem Zusammenhang festgestellt, der Angeklagte habe, nachdem er einen Verkehrsschutzmann gefragt habe, ob das Rad gestohlen sei, von weiteren Nachforschungen Abstand genommen und nunmehr dem MD den redlichen Erwerb des Rades geglaubt. Wie der Zusammenhang des Urteils ergibt, handelt es sich aber an dieser Stelle nicht um eine Feststellung der Strafkammer, sondern um eine Wiedergabe der Einlassung des Angeklagten, die die Strafkammer für widerlegt hält.

3.):. Den Hchlereivorsatz hat das Urteil mit zutreffender Begründung bejaht. Es enthält auch keinen Rechtsfehler, wenn das Urteil, ohne !nsoweit die einzelnen Fälle zu unterscheiden, sagt, der Angeklagte habe, soweit er nicht positiv

-5-

- 5.

gewußt habe, daß es sich um gestohlene Räder gehandelt habe, jedenfalls mit bedingtem Vorsatz gehandelt.

4.) Richtig ist allerdings, daß in den Feststellungen zum Fall 63 ein offenbarer Fehler enthalten ist. Es heißt dort, daß der Angeklagte durch seine Ehefrau Mitte Februar 1952 ein am 27.Februar 1952 entwendetes Fahrrad habe veräußern lassen. Dieser Fall scheidet also aus. Der Irrtum gefährdet aber den Bestand des Urteils nicht. Die Strafkammer hat zwischen sämtlichen Handlungen Fortsetzungszusammenhang angenommen. Es ist ausgeschlossen, daß sie bei Wegfall nur eines Falles zu einer anderen Strafzumessung gekommen wäre.

5.) Die ‘Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges läßt keinen Rechtsirrtum erkennen. Die. Revision wendet sich insoweit nur "unzulässig ‚gegen die Urteilsfeststellungen. Auch der Betrugsvorsatz ist einwandfrei begründet.

An diesem Vorsatz würde es auch nichts ändern, wenn der Angeklagte die Fahrräier selbst gestohlen hätte.

6.) Auch gegen die Straizumessung bestehen keine. - rechtlichen Bedenken. Zin Vergleich mit dem früheren, aufgehobenen Urteil in dieser Sache liegt schon deshalb völlig neben der Sache, weil dieses Urteil eben mit den Peststellungen aufgehoben ist, diese früheren Feststellungen also nicht mehr bestehen.

7.) Schließlich ist auch die Einziehung des Pkw bedenkenfrei. Daß dieser dem Angeklagten gehörte, stellt aie Strafkammer ausdrücklich fest. In den Urteilsgründen heißt es zwar durch einen offenbaren Schreibfehler "BMW Meisterklasse", der Tenor bezeichnet aber den Kraftwagen richtig als "DK, Meisterklassen. .

B. Die Revision der Angeklagten Wilma Zgggp

ist offensichtlich vurbegründet; die Einzelausführungen der Revisionsbegründung richten sich in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen des Tatrichters.

Jr} -6 -

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Sarstedt Dr.Koffka Schmidt Siemer Schmitt