BGH Entscheidung vom 27.11.1952 – 3 StR 1166/51

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3 StR 1166/51

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Altwarenhändler Heinrich 5 ER zu: oh VE: 30: geboren am EEE 1554:

wegen gewerbsmässiger Hehlerei

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. November 1952, an der teilgenommen habens

Bundesrichter Dr. Kirchner

als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter ®r. Koeniger Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Baldus

als beisitzende Richter Erster Staatsanwalt Dr. am

ais Vertreter der Bundesäflwaltschaft,

Justizangestellter un als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 29. Juni 1951 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagie ist wegen gewerbsmässiger Hehlerei in ier Fäilen zu einer Gesamtzuchthausstrafe von einem Jahr „nd drei Monaten verurteilt worden. Zugleich wurde ihm für die Dauer von drei Jahren untersagt, das selbständige Gewerbe eines Altmetallbändlers auszuüben. Seine Revision, die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts rügt, erweist sich als .begründet. "

ı.) Der fast 7ojährige Angeklagte betreibt seit 40 Jahren einen selbständigen Altwarenhandel und ist bisher nicht bestralt worden. Er kaufte dreimal im November 1950 und einmal im Januar 1951. gestonlenes Altmetall an! In den beiden ersten Füllen handelte es sich um zusammen 2 qm dünn ausgewalztes Bleiblech, in den beiden letzten Fällen um Dachrinnen aus Zink von 2 und 8 m Länge.

2.) Verfanrensrechtlich rügt die Revision Verletzung des

§ 245 StPO; gemeint ist offenbar Verletzung der Aufklärungsrflicht {§ 244 Abs 2 StPO). Die Strafkammer habe den Angeklagten nicht genügend über sein Lebensschicksal und seinen Werde-

gang vernommen; dadurch sei ihr entgangen, dass der Angeklagte,

der sich bereits 1935 Jängere Zeit in einer Irrenanstalt be- „funden habe und ohne Heilung entlassen worden sei, wegen Geisteskrankheit für seine Handlungen nicht verantwortlich gemacht werden könne. Die Rüge ist nicht begründet; sie’ enthält die unbeachtliche Behauptung einer neuen Tatsache, die allenfalls, worauf die Revision selbst hinweist, einen Wiederaufnahmeantrag begründen kann. Die Aufklärungspflicht ist nur “erletzt, wenn Umstände vorlagen und dem Gericht bekannt waren, die zu weiterer Aufklärung drängten oder diese wenigstens

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nahelegten. Solche Anhaltspunkte waren nach Urteil und Akteninhalt nicht gegeben. Die angeblich unzureichende Befragung des Angeklagten ist kein Revisionsgrund, wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat (vgl Urteile --om 3. Norember 1951; 3 StR 971/51 und vom 7. Februar 1952;

4 StR 4,'50). Da jedoch das Urteil auf die Sachrüge hin aufgehoben werden muss, wird die Styafkammer in der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit haben, der Behauptung der Revision

nachzugehen;

3.) Die Strafkammer kommt bei Prüfung der inneren Tatseite

zu dem Ergebnis, der Angeklagte habe in allen Fällen "zumindest" den Umständen nach annehmen müssen, dass das angekaufte Metall aus strafbaren Handlungen herrühre. Damit sollte also der Vorsatz über die Beweisregel des § 259 StGB festgestellt werden. Ihre Anwendung ist jedoch durch Rechtsirrtum beeinflusst. Denn die Strafkammer führt als solche Umstände an, dass der Angeklagte schon beim ersten Ankauf den Verkäufer zur Vorsicht gemahnt habe mit dem Hinweis, die Polizei sei schon im Haus’ gewesen, und dass er dem Verkäufer einige Tage vor dem.dritten Ankauf Bezahlung über Tarif in Aussicht gestellt habe, falls dieser Dachrinnen in grösserer Menge brächte,. Ausserdem falle dieser dritte Ankauf in einen Zeitpunkt, als schon zahlreiche Dachrinnendiebstähle in der Umgebung Kassels begangen seien, von denen der Angeklagte gewusst habe,

Die Strafkammer sieht also die Umstände, aus denen der Angeklagte auf den strafbaren Vorerwerb schliessen musste, in erster Linie in eigenen Handlungen des Angeklagten, nän-

lich in seinen Äusserungen gegenüber dem Verkäufer. Solche eigenen YMandlungen des Erwerbers sind aber keine Umstände

im Sinre der Beweisregel des § 259 StGB. Das hat das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung, der sich der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen angeschlossen hat, immer wieder hervorgehoben. Insoweit sei auf das grundlegende Urteil in RGSt 55, 204 verwiesen. Da das Gesetz Umstände oraussetzt, die von aussen die Überzeugung des Täters bestimmen sollen, so scheiden seine eigenen Handlungen als Grundlage der Beweisregel stets und ohne weiteres aus. Ebenso sind nicht verwertbar die Umstände, die erst nach der

Tat liegen, weil sie die Überzeugung des Täters zur Zeit

der Begehung nicht beeinflusst haben können. Eigene Handlungen des Täters und spätere Ereignisse sind also nur

zum unmittelbaren Beweise des unbedingten oder bedingten Vorsatzes (ohne Anwendung der Beweisregel) geeignet. Den unmittelbaren Schluss auf das Wissen des Angeklagten hat aber die Strafkammer nicht gezogen, weil sie sich dazu nach dem zurgebnis der Beweisaufnahme offenbar nicht imstande sah.

Von den Umständen,. die der Tatrichter bei Anwendung der Beweisregel anführt, bleibt somit als verwertbar nur der, dass beim dritten Ankauf in der Umgebung Kassels schon Dachrinnendiebstähle vorgekommen waren und dass der Angeklagte .dies wusste. Die von der Strafkammer gegebene Begründung für die Anwendung der Beweisregel ist also in den beiden ersten Fällen schlechthin unzureichend. Im übrigen ist die allgemeine Tatsache, dass Dachrinnendiebstähle vorgekommen sind, für sich allein kein Umstand, der den Schluss auf den strafbaren Vorerwerb einer einzelnen bestimmten Dachrinne aufdrängt.

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Nun hat alterdings die Strafkammer hinsichtlich des vier. Ten Ankaufs bemerkt, hier sei der Angeklagte auf Grund seiner eigenen Einlassung überführt. Der Angeklagte hatte nänlich zugegeben, ’in diesem Falle habe er dem "Angebot nicht getraut", Möglicherweise wollte die Strafkammer mit dem Hinweis, der Angeklagte sei durch diese Einlassung überführt, bedingten Vorsatz feststellen. Damit aber steht in Widerspruch,. dass sie in allen vier Fällen die Beweisregel anwendet, die mit den Erfordernissen des bedingten Vorsatzes nichts zu tun hat (vgl wiederum RG6St 55, 204). Dass der Angeklagte "dem Angebot nicht getraut hat", ist im übrigen noch'kein bedingter Vorsatz. Auch bei bewusster Fahrlässigkeit traut der Täter dem Angebot nicht, Es kemmt darauf an, ob er den als möglich erkannten zrfolg auch hilligte. Selbst wenn aber angenommen werden könnte, dess bedingter Vorsatz bei diesem vierten Ankauf ausreichend festgestellt ist, muss der Schuldspruch auch insoweit aufgehoben werden. Denn der Angeklagte ist wegen gewerbsmässiger Hehlerei verurteilt worden und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer Gewerbsmässigkeit verneint hätte, wenn der Angeklagte nur in einem Falle verurteilt worden wäre.

4.) Der Revision musste deshalb stattgegeben werden. Für die neue Hauptverhandlung sei auf folgendes hingewiesen:

a) Die Strafkammer hat die Anwendbarkeit des § 5 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen nicht geprüft, obwohl der Eröffnungsbeschluss dem Angeklagten Ankauf unedler Metalle von Minderjährigen zur Last legt.

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b) Die Ausführungen der Revision zum Merkmal der Gewerbsmässigkeit wenden sich zum Teil in unzulässiger Weise gegen die Bewveiswürdigung des angefochtenen Urteils. Sie können jedoch in der neuen Hauptverhandlung Beachtung finden. Das gilt vor allem für den Hinweis der Revision, es spreche gegen die Absicht der Gewerbsmässigkeit, dass der Angeklagte nach den Feststellungen im vierten Fall den Ankauf zunächst ablehnte und die Dachrinnen erst abnahm, als ihm der Verkäufer -zuredete und seine Frau auf Abschluss der Unterredung drängte. Den Rechtsausführungen. der Revision kann nicht beigepflichtet werden. Die geringe Menge des angekauften Metalls steht der Annahme gewerbsmässigen Handelns nicht erundsätzlich entgegen, da schon das Streben nach einem Nebenierdienst genügen kann. Nur tatsächlich kann dieser Umstand ein Anzeichen gegen die Absicht der Gewerbsmässigkeiv sein; das ist aber eine Frage der Beweiswürdigung.

‚ Ebenso ist die Auslegung, dass § 260 StGB nur besonders gefährliche asoziale Elemente treffen wolle (0O1G Hamm,

DRZ 1949, 571), vom Bundesgerichtshof abgelehnt worden

(rgl BGHSt 1,383).

c) Die Revision meint, die Strafkammer habe nach den Feststellungen Fortsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen Hehlereihandlungen annehmen müssen. Dass gewerbsmässiges Handeln allein nicht zu dieser Annahme zwingt, räumt die Revision ein. Die Strafkammer kommt zu dem Ergebnis, dass ein bestimmter Gesamtvorsatz, der von vornherein den Gesamterfolg vmfasst habe, nicht zu erkennen sei. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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d‘ Schliesslich vermisst die Revision eine Prüfung,

ob nicht der ‘Angeklagte nach den Feststellungen wegen Anstiftung zum Diebstahl statt wegen Hehlerei hätte ‘bestraft werden müssen, da er nach Auffassung der Strafkammer den minderjährigen Verkäufer ermuntert habe, Dachrinfien in grösserer Menge zu bringen, und dadurch zur Begehung von Diebätählen aufgefordert ba- »e, Die Revision übersieht jedoch, dass ein bloßes Geneigtmachen zu strafbaren Handlungen gewisser Art noch keine Anstiftung im Sinne des § 48 StGB ist. Es genügt, insoweit auf die Entscheidung des Reichsgerichts in Rest 34, 327 zu verweisen:

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e) Dagegen sind die Ausführungen der Strafkammer über den Ausspruch des Berufsverbots nicht frei von Rechtsirrtum. Das Urteil sagt lediglich, der Angeklagte habe sich in den erörterten Fällen so gewissenlos gezeigt, dass’es erforderlich sei, die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen. Diese Begründung ist unzureichend. Die Notwendigkeit der Massregel ist nach dem Zeitpunkt der Strafverbüssung zu beurteilen. Deshalb muss geprüft werden, ob nicht bereits die Strafe selbst einen so abschreckenden Einfluss auf den Täter ausüben wiri, dass weitere Straftaten nicht mehr zu erwarten sind. Diese Prüfung lag hier um so näher, als der Angeklagte

schon 40 Jahre Althandei betreibt und noch nicht bestraft °

worden ist, Hinzu kommt, dass bei der Strafzumessung sogar ausdrücklich bemerkt wird, eine Strafe von einem Jahr und drei Monaten Zuchthaus sei ausreichend, um dem

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Angeklagten die Schwere seiner Verfehlung nachhaltig fühlbar zu machen und um dem Schutzbedürfnis der Allgemeinheit zu genügen. Mit dieser Würdigung ist die Anwendung des § 42 1 StGB nicht vereinbar.

Kirchner Krauss Koeniger

Scharpenseei Baldus

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