BGH Entscheidung vom 01.08.1952 – 2 StR 766/52

2_StR 786/52 229 g’d- 0

den Bauingenieur Otto Wi zus KEEP, dort geboren am

BEE 355,

wegen Betrugs u.3.

-

ImNanmnen des Volkes In der Strafsache

gegen

hat der 2, Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der

Sitzung vom 23, Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ludwig Bundesrichter Maass als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt WW i.4. Verhandlung, Oberstaatsanwalt iD >} .i. Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ED

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das: Urteil des

Landgerichts in Köln vom 1. August 1952

1) dahin ergänzt, daß der Angeklagte in den Fällen 2, 4,5,6,7,10 und 11 unter Übernahme der insoweit erwachsenen Kosten auf die Staatskasse freigesprochen wird, .

2) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Betrugs und wegen Untreue verurteilt ist.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

MG

Das Landgericht nat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen sowie Untreue in einem Falle zu der Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis sowie zu 100 DH Geldstrafe und wegen Vergehens gegen die §§ 533, 1492 RYO in Tateinheit mit Vergehen gegen § 270 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung zu 50 DM Geldstrafe verurteilt. Seine Revision rügt fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Sie ist im wesentlichen

begründet,

T. Die Verurteilungen wegen Betrugs (Fälle 1,3,8 und 9) und wegen Untreue halten der rechtlichen Nachprüfung nicht

stand.

1) Beıı 1 AA u >=) .-

Der Angeklagte hatte im November 1948 bei der Rn BRECHEN Bank in KB um einen Kontokorrentkredit von 2.000 DM nachgesucht. Dabei hatte er wahrheitsgemäß erklärt, daß ihm aus einem Grundstücksverkauf gegen den Käufer Ho eine äurch Hypothek gesicherte Restkaufgeläforderung von 20.000 DM zustehe. Im Februar 1949 teilte er der Bank mit, er habe den HeWwansewiesen, die künftigen Teilzahlungen an sie - die Bank - zu leisten. Nunmehr räumte ihm die Bank einen laufenden Kredit ein, der bis Oktober 1949 auf rund 1.730 DM anwuchs. Am 22. Oktober 1949 trat der Angeklagte auf Drüngen der Bank von der ihm angeblich immer noch zustehenden Restkaufpreisforderung einen Teilbetrag von 2.000 DM, fällig angeblich im Dezember 1949, an die Bank ab. In Wirklichkeit hatte er die Restkaufgeldhypothek in Höhe von restlichen 15.000 DM bereits vorher zur Sicherung

eines Kredits an die Sparkasse der Stadt Ki avzetreten. Dies erfuhr die Tee ( >37: ers: im Dezember 1949, Darauf, am 21. Dezember 1949, Kündigte sie dem Angeklagten ihr Guthaben, das zum 5. Dezember i949 auf 1.925 DM berechnet wurde, zur sofortigen Rückzahlung.

Das Landgericht hat nicht klären können, ob an den Angeklagten durch äie Bank auch nach dem 22. Oktober 1949 noch Gelder - 195 DU - ausbezahlt worden sind. Es sieht deshalb den Vermögensschaden der Bank "zumindest in der weiteren Belassung des Kreditbetrages" für die Zeit bis zur Kündigung am 21. Dezember 1949 und bemerkt hierzu nur, daß sich während dieser Zeit die Vermögensverhältnisse des Angeklagten "von Woche zu Woche!' verschlechtert hätten. Diesem allgemein gehaltenen Satz läßt sich jedoch nicht sicher entnehmen, ob der Bank dadurch, daß sie dem Angeklagten den Kredit über den 22. Oktober 1949 hinaus beließ, ein Vermögensschaden im Sinne des 8 26% StGB entstanden ist. Das Landgericht hätte nicht nur nähere Feststellungen darüber treffen müssen, ob die Bank überhaupt gewillt war, gegen den Angeklagten mit allem Nachdruck vorzugehen, sondern auch darüber, wann sie bei einer friiheren Kündigung frühestens einen Vollstreckungstitel gegen ihn hätte erwirken sowie in welche Vermögensstücke und mit welchem Enderfolg sie dann hätte vollstrecken können. Schließlich hat es auch nach dem 21, Dezember 1949 noch volle vier Monate gedauert, bis sie die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Angeklagten - erfolglos - betrieben hat.

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”

Auch der innere Tatbestand eines Betrugs ist bisher nicht ausreichend festgestellt. Das angefochtene Urteil führt hierzu nur aus, der Angeklagte sei sich bewußt gewesen, das Vermögen der Bank zu schädigen, und habe auch in der Absicht gehandelt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, "der in der Erlangung eines Kredits ohne die seitens der Bank geforderte Sicherheit liegt". Den Vermögensschaden hat Jedoch das Landgericht nicht in der Gewährung eines neuen Kredits durch die Bank, also seiner "Erlangung" durch den Angeklagten, sondern in der "weiteren Belassung" der bereits gewährten Kredite in der Zeit über den 22. 0ktober 1949 hinaus gefunden. Daß sich der Schädigungsvorsatz (und die Bereicherungsabsicht) des Angeklagten hierauf bezogen haben, ist bisher nicht festgestellt.

2) Falı 3, (An.

| Der Handwerksmeister EEE Hatte av Septenber’ 1949 u.a. im Hause der Ehefrau des Angeklagten auf dessen Bestellung Zimmerer- und Schreinerarbeiten ausgeführt. Als seine Rechnungen über rund 2.200 DM unbezahlt blieben, verweigerte er die Weiterarbeit. Nunmehr trug ihm der Angeklagte vor, er habe noch Geld aus einem bevorstehenden Grundstücksverkauf zu erwarten, womit er dann US sanzes Guthaben begleichen werde. Darauf brachte Zw Üie Arbeiten bis Februar 1950 zum Abschluß. Im Juni 1950 erhielt dann eine Firma, an die EB sein Guthaben über jetzt rund 4.200 DM inzwischen abgetreten hatte, darauf 2.500 DM ausbezahlt. Das Geld stammte aus einem Darlehen über 10.750 DM, das die CME Versicherungs AG in xp dem Angeklagten zu Händen eines Notars gewährte, nach-

dem seine 'Ehefr rau hierfür ein Grundstück verpfändet hat te.

Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, die Auszahlung des Darlehens sei ihm schon für Januar 1950 versprochen gewesen. Diese Einlassung hält das Landgericht nicht nur für nicht widerlegt, sondern es nimnt auch aus- “ drücklich an, der Angeklagte habe damit rechnen dürfen, zwei Wechsel über zusammen 2.500 DU, fällis am 15. Fe-

bruar und |, März 1950, die er am 15. Dezember 1949 dem

UEEEEEEEEB 2.7 Bezleichung seines damaligen: Guthabens übergab, aus dem Darlehen einlösen zu können. Ferner sieht es als unwiderlegt an, daß ihm gegen seinen Bruder Forderungen aus Darlehen und Werkvertrag über 4.600 DM zustanden und daß sein Bruder hierauf Abschlagszahlungen geleistet hat. Bei dieser Sachlage ist die Möglichkeit, daß der Angeklaste glaubte, er werde: den Ziiiump auch für die noch auszuführenden Schreiner--und Zimmererarbeiten nach deren Fertigstellung bezahlen. können, nicht von vornherein ausgeschlossen. Das TZandgericht mußte deshalb hierzu sorgfältige, der Nachprüfung zusängliche Feststellungen treffen. Der formelhafte Satz, der Angeklagte sei sich bewußt gewesen, durch seine Täuschung einen Irrtum und durch die Irrtumserregung eine Vermögensverfügung "mit der Folge einer unmittelbaren Vermögensbeschädigung" hervorzurufen, genügt zur Feststellung des inneren Tatbestandes nicht.

3) Fälle 8 und 9 (Mm und um.

Auch in diesen beiden Fällen läßt sich dem ange-Fochtenen Urteil nicht entnehmen, daß sich der Angeklagte des Vermögensschadens bewußt gewesen ist, den

die Handwerksmeister Ve una CB durch die Übernahme und die Ausführung seiner Bestellungen erlitten haben. Zwar hat er äie Bestellungen im Juli und August 1950, also in einen Zeitpunkt aufgegeben, als bereits zahlreiche Gläubiger gegen ihn fruchtlos zu pfänden versucht hatten und das Darlehen der CB-Versicherungs AG bereits zur Zahlung anderer Schulden voll aufgebraucht war. Der Angeklagte hat sich aber dahin eingelassen, er habe VB und CE ebenso wie die Geschäftsleute Bu una Has (Fälle 10 und 11) deshalb nicht bezahlen können, weil ihm sein Schwager Dr. Me, für den er die Aufträge vergeben habe,

. zur Bezahlung der Handwerker nur 1.200 DM statt, wie versprochen, 3.500 DM gegeben habe. Diese Einlassung hält das Lahdgericht offenbar für nicht widerlegt.

Denn es sieht den Angeklagten in den Fällen Budiunuup und Has (10 und 11) deshalb eines Betrugs für nicht überführt an, weil nicht ausgeschlossen sei, daß er Ei 9: bean + hätte, "wenn er nicht selbst mit 2.300 DM ausgefallen wäre". Hätte er aber die 2.300 DM von seinem Schwager erhalten, so hätte er jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen mit diesem Geld auch WEL und CHE, Geren Forderingen zusammen nur rund 900 DM betrugen, bezahlen können. Die Einlassung des Angeklagten war daher auch für die Fälle Wow und Comm erheblich: War er bei der Aufgabe der Bestellungen wirklich der Überzeugung, daß er von Dr. EB die 3.500 DM alsbald nach der Ausführung der Arbeiten erhalten werde, und war er ferner damals willens, mit diesem Geld auch alsbald die Rechnungen von Ve und CE u begleichen, so fehlte ihm auch in diesen beiden Fällen der Betrugsvorsatz (vel RGSt 39, 420).

A) Die Untreue.

Das Urteil stellt fest: An 18. November 1949 ließ sich der Angeklagte von dem Schuldner Halb 50 Du auszahlen, obwohl er die durch Hypothek gesicherte Restksufgeldforderung bereits vorher an die Se Sva:-- kasse in Ki zur Sicherung eines Kredits von 3.000 DM abgetreten hatte. Hei vußte bei der Zahlung von der Abtretung nichts. Später, auf Aufforderung äer Sparkasse, hat ihr der Angeklagte 750 DM überwiesen.

Das Landgericht meint, der Angeklagte sei auch nach Abtretung der Hypothek verpflichtet gewesen, alles zu unterlassen, was die Vermögensinteressen der Neugläupigerin beeinträchtigen konnte. Dieser Pflicht habe er durch die Entgegennahme der 750 DM zuwidergehandelt und sich deshalb der Untreue schuldig gemacht. Dem kann nicht beigetreten werden.

N

Wie allgemein anerkannt ist, bedarf der Treubruchstatbestand, die Zweite Begehungsform der Untreue, einschränkender Auslegung. Die blosse schuldrechtliche Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen oder sich sonst vertragsgemäß zu verhalten, ist für sich allein noch keine Pflicht, die Vermögensinteressen des Vertragsgegners wahrzunehmen. Vielmehr müssen die Verpflichtungen, deren Verletzung als Untreue strafbar ist, ihrem Wesen nach Treuverpflichtungen, also Ausfluß eines Treuverhältnisses sein; die allgemeine Pflicht, nach Treu und Glauben zu handeln, genügt nicht (RGSt 77, 1505 73, 299 /3007;

. TT, 90: /I1/) viehr uls- das Vorliegen dieser allgemeinen Pflicht ist bisher aber nicht festgestellt. Insbesondere

enthält das Urteil nichts darüber, daß der Sicherungs-

Pe

abtretungsvertrag ausnahmsweise ein Treuverhältnis zwischen der Sparkasse und dem Angeklagten auch zu dessen Lasten begründet hat.

Das Landgericht wird deshalb die Handlungsweise des Angeklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Betrugs zu prüfen haben (vgl Rast 39, 80 /837;71,291'/2947). Einer der Beteiligten, entweder die Sparkasse oder He B: «ar jedenfalls geschädigt. Der äußere Tatbestand des Betrugs liegt deshalb auch dann vor, wenn die Sparkasse infolge des Eingreifens des § 1156 BGB, der in Ansehung der Hypothek dem § 407 BGB vorgeht, wirtschaftlich keinen Vermögensschaden erlitten haben sollte. Ein einmal entstandener Schaden wird - wie gegenüber dem Vorbringen der Revision bemerkt sei- durch seinen nachträglichen Ausgleich für die strafrechtliche Betrachtung nicht aus der Welt geschafft;

5) Noch einen weiteren Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten enthält das angefochtene Urteil. Nach dem Eröffnungsbeschluß fiel dem Angeklagten ein fortgesetzter Betrug zum Nachteil von 11 Gläubigern zur Last. Das Urteil’ hat - rechtsirrtumsfrei - Fortsetzungszusammenhang verneint und den Angeklagten wegen vier rechtlich selbständiger (§ 74 StGB) Vergehen des Betrugs verurteilt. Es hätte ihn deshalb wegen der sieben Einzeltaten, in denen es ihn nicht für überführt angesehen hat, freisprechen müssen (RGSt 57, 302 /3047) . Gemäß § 354 StPO hat der Senat die Freisprechung nachgeholt. |

IT. Die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen.

Das angefochtene Urteil ist lediglich insoweit recht-

lich nicht zu beanstanden, als es den Angeiclagten wegen

eines (fortgesetzten) Vergehens gegen die 88 533, 1492 RYO in Tateinheit mit einem (fortgesetzten) Vergehen gegen § 270 AVAG verurteilt hat.

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte an Arbeitnehmeranteilen zur Kranken-, Invaliden- und Arbeitslosenversicherung für die Zeit vom 1. August bis 28. Oktober 1950 insgesamt 232,32 DM an die Allgemeine Ortskrankenkasse in Köln abzuführen. Abgeführt hat er jedoch nur 50 DM.

Hierzu hat der Angeklagte vorgebracht, "vorenthalten" habe er die Beiträge der AOK nichts er habe an den Zahltagen jeweils Darlehen aufnehmen müssen, die gerade zur Auszahlung der Nettobezüge gereicht hätten.

Diese Einlassung hat das Landgericht mit Recht für unerheblich erachtet. Allerdings richtet sich die Höhe der Beiträge für die Kranken-, Invaliden- und Arbeitslosenversicherung nicht, wie das Landgericht anscheinend meint, nach dem vertragsmässig geschuldeten Arbeitslohn, sondern nach dem wirklichen, also dem ausbezahlten Entgelt (Ur-. teil des Bundesgerichtshofs vom 11. Januar 1952 2 StR 219/51). Hat der Arbeitgeber aber am/Zahltag nicht die » Mittel, um sowohl den vollen Arbeitslohn auszahlen als auch die Arbeitnehmeranteile für die Sozialversicherungen abführen zu können, so muß er den zur Auszahlung kommenden Lohn entsprechend kürzen und hieraus die Arbeitzelimeranteile errechnen und einbehalten (RGSt 40,

335; 30, 161). Indem der Angeklagte nicht so verfuhr,

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sondern sich hierzu durch die Auszahlung der ganzen Darlehensbeträge als Löhne bewußt ausserstand setzte, enthielt er der Ortskrankenkasse die an sie abzuführenden Beiträge bewußt vor.

Rotberg Die Bundesrichter Dr. Koeniger, Dr. Sauer und Maass sind Ann infolge Urlaubs ortsabwesend Dr. Ludwig und daher verhindert zu unterschreiben.

Rotberg