BGH Urteil vom 06.11.1951 – 2 StR 178/51

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für die Amtliche Sammlung !

I. Gesetz; Rechtssatzs

I, Gesetzs Rechtssatz:

Aktenzeichens 2 StR 178/51.

StGB §§ 352, 353 Abs 1, 265.

Beirug kann ebenso wie mit der Gebührenüberhebung nach § 352 (RGSt 77, 122, 123) auch mit der nach

§ 353 ?bs 1 nur dann rechtlich zusammentreffen, wenn zu der Täuschung, die notwendig zu der Gebührenüberhebung gehört, eine zusätzliche Täuschung hinzukomnt. ! .

StGB § 267.

Stellt der Täter, der gleichzeitig mit der Erstschrift einer Urkunde eine Zweitschrift mittels

Durchschreibens hätte fertigen sollen, diese erst * später mit einem von der Erstschrift abweichenden . Inhalt her, so begeht er, wenn beide Urkunden on ihn als Zussteller ausweisen, keine Urkundenfäl- PR schung, weder in der Form der fälschlichen An- Ze fertigung noch in der der Verfälschung einer ’ Urkunde. Rei Urteil vom 6.November 1951 . LG Hamburg. u;

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un .. «a 3 . f 2 stk 178/51. ! 1 ‘ Im Namen des Volkes i In der Strafsache 1 | gegen 2 Ervin R m. Gerichtsvollzieher, geb. am EEE 1898 in Ham, vchnhaft in Ho, LguuiiEn & ? TEE wegen schwerer Antsunterschlagung u.a. 1;

hat der 2.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung \ vom 6.November 1951. an der teilgenommen habens I

Senatspriisident Dr.Moericke als Vorsitzender,

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Erster Staatsanwalt m als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizsekretär m als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Bundesrichter Dr.Kirchner b Bundesrichter Dr.Dotterveich ; Bundesrichter Henneka E Bundesri :hrer ‚Dr .Sauer ;

als beisitzende Richter, |

für Recht erkannt;

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I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 27.Februar 1951

1. dshin ebgeändert, dass die Verurteilung wegen Betrugs und Urkundenfälschung entfällt,

2. im Strafausspruch mit den diesem zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben; insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. “

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II. Im übrigen wird die Revision des /ngeklagten verworen.

Von Rechts wegen

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Der ingeklagte hat als Gerichtsvollzieher in vielen Fällen bewusst überhöhte Gebühren im Betrag von insgesamt etvs 900.- Di von Vollstreckungsschuldnern eingezogen.

Im Vertreuen auf die Richtigkeit seiner Gebührenberechnung zahlten sie ihm die geforderten Beträge. Hierüber erteilte er ihnen unter Verwendung dazu bestimmter Vordrucke Quittung. Die zuviel geforderten Gebiührenteile behielt und verbrauchte er fir sich. wie es von vornherein seine Absicht war. Um dies zu verschleiern., stellte er erst nach Erteilung der Empfangsbestätigungen, von denen er gleichzeitig Durchschriften als Belege für seine Akten hätte fertigen sollen, Zbschriften der Originalquittungen her, seizte jedoch nur die Beträge ein, die er von den Vollstreckungsschuldnern hätte verlangen dürfen. Ebenso vermerkte er nur diese Beträge im Kassabuch und in den Vollstreckungsakten.

är ist wegen fortgesetzter schnmerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Betrug, Gebührenüberhebung und Urkundenfälschung verurteilt worden. Hiergegen wendet sich seine Revision mit der Sachbeschwerde.

I. Die Prüfung ergibt, dass der Angeklagte zu Unrecht wegen Betrugs und wegen Urkundenfälschung verurteilt worden ist.

1.) Es ist nicht zweifelhaft, dass er mit Recht der Gebührenüberhebung nach § 353 Abs 1 StGB für schuldig erkannt worden ist. Dagegen beruht seine gleichzeitige Verurteilung wegen Betrugs zum Nachteil der Vollstreckungsschuldner auf einem Irrtum. Wie das Reichsgericht in

RGSt 77, 122, 123 zutreffend entschieden hat, kann mit der Gebührenüberhebung nach § 352 StGB Betrug nur dann rechtiich zusammentreffen, wenn zu der Täuschung, die begriffsnotwendig zu der Gebührenüberhebung gehört, eine weitere

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Täuschung hinzutrittr andernfalis schliesst § 352 ais Sondertatbestsnd den § 263 aus.

Dieser Rechtsgrundsatz gilt auch im Verhältnis zwischen § 355 Abs 1 und 263. Die §§ 352 und 353

Abs 1 unterscheiden sich, soweit die rechtswidrige Ent. &

gegennahme der Gebührenzahlung in Betracht kommt nur darin, dass bei § 352 der Täter zu seinem Vorteil,

bei § 353 aber für eine öffentliche Kasse Gebühren

zu erheben hai. fus diesem Unterschied erklärt es sich, dass bei § 353 für die Strafbarkeit des Täters ausser der Gebührenerhebung noch erforderlich ist,

dass er unterlässt, die eingenommenen Beträge zur Kasse zu bringen. In beiden Fxllen aber schliesst

die die Gebührenerhebung selbst enthaltende Handlung begriffsnotwendig die Vorspiegelung gegen’iber dem Zanlenden ein, er schulde den von ihm geforderten Betreg in dieser Höhe. Allerdings hat das Reichsgericht in R6St 22, 306. 308 in einem Falle der Gebührenüberhebung nach § 353 Abs 1 Tateinheit mit § 263 angenommen, obwohl der Täter dem Zahlenden nicht mehr vorgespiegelt hatte als die angebliche Pflicht zur Zahlung einer Gebühr in der geforderten Höhe. Es begründet seine Auffassung damit, dass § 353 Abs 1 nicht die nach

§ 263 notwendige Täuschung erfordere, vielmehr auch dann Anwendung finde, wenn der Zahlende davon Kenntnis habe, dass er die von dem Beamten geforderten Beträge nicht schulde. aber zur Vermeidung von Weiterungen oder Nachteilen oder aus sonstigen Rücksichten der Zahlungsaufforderung Folge leiste. An diesem Standpunkt hat das Reichsgericht in RGSt 65, 52, 55 und noch in Band 75, 578, 379 allerdings ohne weitere Begründung unter Bezugnahme auf seine frühere Entscheidung festgehalten. Der Senat vermag ihn nicht zu teilen.

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Die Begründung in Band 22, 306 ff übersieht, dass auch denn, wenn der Zehlende ausnahmsweise nicht getäuscht worden sein sollte, doch der Beamte etwas vorspiegslt, nämlich, dass der Zahlende den geforderten Betrag schulde. Es liegt demnach auch in dem Ausnahmefall, den das Reichsgericht im Auge hat, eine Täuschung auf Seiten des Beamten vor. Denn es ist kein Fall der Gebührenüberhebung denkbar, die, bestände nicht die Strafbestimmung des § 353 Abs 1, nicht wenigstens den Tatbestand des versuchten Betrugs erfüllte. Dies rechtfertigt wie

bei § 352 die Annahme, dsss denn, wenn der Täter sich auf das der Gebührenüberhebung auch nach § 353 Abs 1 begrifflich innewohnende Mindestmess an Täuschung beschr'inkt, daneben nicht noch Betrug angenommen werden kann. In einem solchen Fall schliesst auch § 353 Abs 1 als Sondertetbestand den § 263 aus.

Im gegenwärtigen Fall hat der Angeklagte, wie die einer weiteren Ergänzung zum Nachteil des Angeklagten offenber nicht mehr fähigen Feststellungen der Straf-

“ kammer erkennen lassen, von den Vollstreckungsschulänern

lediglich überhöhte Gebührensätze gefordert und erhalten, ohne eine weitere zusätzliche Täuschung vorzunehmen. Er kann deshalb wegen dieses Verhaltens mur nach § 353 Abs 1 bestraft erden.

2.) Bei diesem Ergebnis braucht die von der Revision erörterte Frage nicht entschieden zu werden, ob dann, wenn die Verurteilung wegen Betrugs richtig wäre, der Anger klagte nicht zugleich wegen Amtsunterschlagung hätte verurteilt werden dürfen. Die Annahme der Strafkammer, - dass mit der Gebührenüberhebung rechtlich eine Amtsunterschlagung zussmmentreffen kann und vorliegendenfells zusammentrifft, entspricht jedenfslls der ständigen

Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 17, 321 ff; 1, 37, 40). Der Senat schliesst sich ihr an,

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Daraus folgt, dass auch die weitere Annahme, der Ange klagte habe sich einer erschwerten Amtsunterschlagung nsch % § 351 schuldig gemacht, keinen Bedenken unterliegt. Dem £; "in Beziehung auf die Unterschlagung", nämlich um sie zu . verdecken, hat er im Kassabuch und im einzelnen Voll- hr. streckungsakt, die beide u.a. zur Eintragung seiner Einnahmen bestimmt waren, unrichtige, nämlich nur die zulässigen Gebührenbetr'ige, nicht aber die wirklich erhobenen vermerkt.

3.) Zu demselben Zweck und mit demselben unrichtigen In- Zu halt het er auch jeweils Abschrift der dem Vollstreckungs- ER: schuldner susgehündigten Originalquittung gefertigt. Darin ae sieht die Strafkammer ein Vergehen nach § 267, und zwar | begangen durch Anfertigung einer falschen Urkunde. Diese Annahme scheitert jedoch daran, dass der Angeklagte wie die. Originalquittung auch ihre Durchschrift mit seinem Namen unterzeichnet, also nicht den Anschein erweckt hat, als habe ein anderer die Durchschrift gefertigt. Dass er ihr einen teilweise unrichtigen Inhalt gab, kann nur als schriftliche Lüge, nicht aber als die Herstellung einer unechten Urkunde gewertet werden.

!ber such unter dem Gesichtspunkt der Verfälschung einer Urkunde kann seine Verurteilung nach 8 267 nicht Bestand haben. Zwar war die nachträglich gefertigte £bschrift der Originalquittung eine echte Urkunde. Denn sie wer nach dem Willen des Ausstellers und den für ihn massgebenden innerdienstlichen Vorschriften dazu bestimmt, a das Original zu vertreten und die völlige Übereinstimmung mit ihm zu beweisen (RGSt 46, 2905 60, 187). Der Angeklagte hat ihr auch einen vom Original abweichenden Inhelt gegeben. Darin kann aber deswegen keine Verfälschung; etwa des Originals, gesehen werden, weil eine Verfälschung

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nur dadurch begangen werden kann, dass der Inhals gerade der Urkunde,die als Gegenstand der Tat nach § 267 in Betracht kommt, verändert wird. Den Inhalt der nachträglich gefertigten Abschrift hat der Ingeklagte aber nicht verändert. Er hat ihr vielmehr schon bei der Herstellung einen falschen Inhalt gegeben, Das ist ebenfalls nur eine schriftliche Lüge (vgl auch RG in DJ 1937, 1681).

II. Der Senat hat die aus den vorstehenden Gründen sich ergebende Änderung im Schuldspruch selbst vorgenommen, da

die tatsächlichen Feststellungen offenbar endgültig sind. Dagegen muss die Strafkammer über den Strefausspruch, der von den Irrtiimern im Schuldspruch beeinflusst sein kann, selbst nochmals entscheiden.

IIT. Im übrigen weist das Urteil keine Mängel zum Nachteil des Angeklagten suf. Es kann daher unerörtert bleiben, ob nicht die Toten unter Nr 2 und 3 des Urteils unter sich und mit den unter Nr 1 behandelten in sachlichem statt

in rechtlichem Zusammenhang stehen, ebenso, ob nicht die Taten Nr 3 zugleich eine Untreue zum Nachteil des Staates enthalten. j

Dr.Mnericke Dr .Kirchner Dr:Dotterweich Henneka Dr ,‚Souer

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