BGH Entscheidung vom 30.10.1951 – 1 StR 469/51

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Im Namen des Volkes In der Strafsache gegen

den Branddirektor Eugen G IB aus StB, dort geboren an @. ED dw,

" wegen schwerer Amtsunterschlagung u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Oktober 1951, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Richter

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Geier Bundesrichter (Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizsekretär an

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Stuttgart vom 22. Mai 1951 samt den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben,

1) soweit der Angeklagte wegen schwerer Amtsunterschlagung verurteilt ist,

2) im Strafausspruch, soweit er wegen Un- ° treue in Tateinheit mit Urkundenvernichtung verurteilt ist.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die

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Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

2. 1

I. Im Falle ReEEEEB hat die Strafkammer ein Verbrechen der schweren Amtsunterschlagung nach §§ 350, 351 StGB angenommen, das Verfahren aber nach Art I § 2 des württembergisch-Badischen Gesetzes Nr 210 über die Gewährung von Straffreiheit vom 8. Mai 1947 eingestellt, weil wegen der im Herbst 1946 begangenen Tat keine höhere Strafe als ein Jahr Gefängnis auszusprechen gewesen wäre. Die Revision macht geltend, der Angeklagte habe an dem von ihm pflichtwidrig verwendeten Geld wohl keinen Gewahrsam oder nur Mitgewahrsam gehabt; er sei zur Führung der Bücher nicht berufen gewesen; er habe sich für berechtigt gehalten, die Gelder zu den von ihm behaupteten Zwecken zu verwenden. Der letzte Linwand HM ist unvereinbar mit den bindenden Feststellungen des E Vorderrichters. Zu den weiteren Einwendungen braucht ; nicht Stellung genommen zu werden, weil, auch wenn sie ö zuträfen, eine strafbare Handlung, und zwar, wie die Revision selbst einräumt, zumindest ein Vergehen der Untreue nach § 266: StGB gegeben wäre. Freigesprochen werden kann der Angeklagte also nicht; das Verfahren ist deshalb in jedem Falle auf Grund des Straffreiheitsgesetzes des Landes Türttemberg-Baden einzustellen. Die Revision kann daher zu diesem Teil des Urteils keinen Erfolg haben (vgl RGSt 70, 124).

II. Wegen schwerer Amtsunterschlagung nach §§ 350, 351 StGB ist der Angeklagte zu der gesetzlichen kindeststräfe ' von sechs Monaten Gefängnis aufgrund folgender Feststellungen verurteilt:

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- 3.

Die städtische Berufsfeuerwehr, der der Angeklagte vorstand, hatte aus dem Verkauf von Dienstvorschriften 69.70 Di zu Gunsten der Stadt StB eingenommen. Das Geld wurde auf der Geschäftsstelle des Kommandos, zuletzt in einem im Geschäftszimmer befindlichen Kassen.

: schrank, verwahrt und sollte später an die Stadtkasse

abgeführt werden. Im Juni 1949 hat der Angeklagte seine Zustimmung erteilt, dass die 69.70 DI an sieben Leute vom Büro und der Haterialverwaltung für einen Betriebsausflug verteilt wurden. Bei der Verteilung erhielt auch der Angeklagte 10 Dii. Eine Rückzahlung des verteilten Geldes wurde nicht bedungen. Im Einnahmeverzeichnis wurde der Betrag "zur Verdeckung der Unterschlagung" nicht verbucht.

Soweit die Revision gegenüber diesen Feststellungen einen anderen Sachverhalt behauptet, kann sie nicht gehört werden. Das gilt insbesondere von der Bshauptung, das Geld sei den Teilnehmern des Betriebsausflugs nur geliehen worden. Unbegründet ist auch die Rüge, § 27 b StGB sei verletzt. Die Verurteilung unterliegt jedoch folgenden Bedenken:

1) Merkmal der Unterschlagung ist, dass der Täter . eine fremde Sache sich zueignet. Eine solche Zueignungshandlung des Angeklagten ist zwar unzweifelhaft insoweit gegeben, als er selbst 10 DM erhielt. Auch soweit RD, den das Urteil offenbar als jHittäter ansieht, 10 Di bekam, ist dessen Zueignungshandlung dem Angeklagten zuzurechnen, Soweit jedoch der Angeklagte

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das Geld an andere hat verteilen lassen, ist nicht ersichtlich, inwiefern er den Betrag sich zugeeignet hätte. Nicht jede Handlung, die an sich nur dem Eigentümer zusteht, ist schon eine Zueignung. Der Täter eignet sich die Sache nur dann zu, wenn seine Ilandlung den Willen zum Ausdruck bringt, den Eigentümer von der $achherrschaft auszuschliessen und die Sache seinem eigenen Vermögen einzuverleiben (RG6St 61, 228, 233; 67, 334; Urt des Senats vom 19. Juni 1951

-1 StR 42/51 -). Das letzte Erfordernis könnte allenfalls dann erfüllt sein, wenn der Angeklagte gegenüber den Empfängern als Eigentümer des verteilten Geldes aufgetreten wäre. Soweit er aber erkennbar nur auf Grund - wenn auch angemasster - dienstlicher Befugnisse gehandelt hat, hat er das Geld nicht sich zugeeignet (Urt des Senats vom 23. Oktober 1951

- 1 StR 183/51 -). Dieser Rechtsfehler des Urteils würde für sich allein seinen Bestand noch nicht gefährden, weil das Landgericht auf die gesetzliche liindeststrafe erkannt hat, diese aber schon wegen

der 10 TM, die der Angeklagte selbst zugeteilt bekan, verwirkt wäre. Es bestehen jedoch noch weitere Bedenken.

2) Wegen Unterschlagung kann der Angeklagte nur bestraft werden, wenn er das Geld, das sich in Kassenschranke befand, entweder allein oder zusammen mit einem littäter im Gewahrsam hatte. Ein Gewahrsam oder Litgewahrsam des Angeklagten ist. bisher nicht ausreichend dargetan. Gewahrsam an dem Inhalt des Kassen-

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schrankes kann er nur insoweit gehabt haben, als er

Gewahrsam an dem dazu gehörigen Schlüssel hatte. Dieser wurde zwar "im Geschäftszimmer selber" aufbewahrt; daraus ergibt sich aber noch nicht notwendig, dass der Angeklagte ihn im Gewahrsam, d.h. eine unmittelbare Sachherrschaft darüber hatte. Im Geschäftszimmer hatten nicht allein der Angeklagte, sondern

auch weitere Personen (das Urteil nennt die ‚Namen ROHEBEEED>, CHE, VCH) ihren Arbeitsplatz. Es wird durch die Feststellungen nicht ausgeschlossen, dass eine dieser Personen den Alleingewahrsam an dem Schlüssel hatte, etwa, wie die Revision behauptet, REED, über dessen Dienststellung das Urteil zwar nichts iläheres mitteilt, der aber anscheinend mit dem

Geldverkehr des Amtes befasst war. ılierzu bedarf es weiterer Feststellungen. Die Vorgesetztenstellung

des Angeklagten allein begründete noch nicht ohne weiteres seinen Gewahrsam oder llitgewahrsam (OGCHSt 2, 369). Sollte sich allerdings Gewahrsam oder Mitgewahrsam des Angeklagten feststellen lassen, so wäre nicht zweifelhaft, dass er ein amtlicher im Sinne des § 350 StCB war.

3) Hicht völlig pedenkenfrei ist auch die Annahme des Landgerichts, dass die Voraussetzungen schwererer Bestrafung nach § 351 StEB gegeben seien. Der Strafschärfungsgrund der unrichtigen Buchführung trifft den Angeklagten nur, wenn ihm die Führung der Bücher selbst dienstlich oblag (RGSt 43, 207; 67, 178). Dem

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Urteil ist zu entnehmen, dass der Angeklagte die Bücher nicht persönlich geführt hat; wer dies getan hat, stellt das Urteil nicht deutlich fest. \öglicherweise ist der Angeklagte als mittelbarer Täter für

die unrichtige Buchführung eines anderen verantvwortlich zu machen; aber auch das setzt voraus, dass er die Bücher wenigstens mitzuführen hatte, sei es auch nur durch Sichtvermerke oder Mitzeichnung (RG in JW 1928, 814; 1933, 1957; HRR 1941, 574). Der Angeklagte hat solche Sichtvermerke allerdings angebracht und so-

. gar jeweils die Richtigkeit der Eintragungen beschei-

nigt. Die Strafkammer stellt aber nicht einwandfrei fest, dass ihm dies dienstlich oblag. Aus § 1 der Haushaltssatzung lässt sich eine solche Pflicht nicht herleiten, wie das Landgericht anzunehmen scheint. Wenn dort dem Angeklagten als Amtsvorstand die Anordnungsbefugnis zugeschrieben ist, so ist damit das Recht gemeint, die Gemeindekasse zur Annahme von Einzahlungen und zur Leistung von Auszahlungen anzuweisen

"(vel § 26 der Gemeindehaushaltsverordnung vom 4. Sep-

tember 1937, RGB1l I 921; §§ 27, 34 der Xassen- und

‚ Rechnungsveroränung vom 2. November 1938, RGBl I 1538).

Eine Buchführungspflicht des Amtsvorstands wird dadurch nicht begründet.

Iiernach kann die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung nicht aufrecht erhalten bleiben. Das Landgericht wird erneut zu prüfen haben, ob die Merkmale dieser Straftat gegeben sind. In Betracht

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klagten nicht pflichtwidrig gewesen sei. Allein die

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kommen auch die Vorschriften der 88 133, 266, 357 StGB. .

III. In einem weiteren Falle ist der Angeklagte wegen Untreue (§ 266 StGB) in Tateinheit mit Urkundenvernichtung (§ 348 Abs 2 StGB) verurteilt.

Der Schuldspruch unterliegt keinen Bedenken. Den Tatbestand der Urkundenvernichtung bestreitet die Revision selbst nicht. Sie wendet sich aber gegen die Annahme von Untreue, weil das Handeln des Ange-

Strafkammer hat das festgestellt; ein Rechtsirrtun tritt dabei nicht zutage. Wie sie zutreffend darlegt, war der Angeklagte keinesfalls berechtigt, auf dem von ihm gewählten Wege die Verwirklichung des Anspruches der Stadt zu vereiteln. Die Strafkammer hat aus den von ihr einzeln dargelegten Umständen auch die Überzeugung gewonnen, dass der Angeklagte sich dessen bewusst war. Gegen diese Feststellungen kenn die Kevision nicht angehen.

Dagegen kann der Strafausspruch von techtsirrtum beeinflusst sein. Das Landgericht ist richtig davon ausgegangen, dass die Strafe dem § 266 StGB als dem strengsten verletzten Gesetz zu entnehmen war, dass aber die in § 348 Abs 2, dem milderen Gesetz, angeärohte Hindeststrafe von einem Monat Gefängnis nicht unterschritten werden durfte. Sie hat auf einen lionat Gefängnis und 200 Dü Geldstrafe erkannt. Nach § 27 b StGB war auf eine solche Freiheitsstrafe nur zu erkennen, wenn der Strafzweck nicht durch eine Geldstrafe

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erreicht werden konnte. Das Urteil lässt nicht erkennen, dass diese Frage geprüft worden ist. Näherer Ausführung hätte es deshalb bedurft, weil die Strafkammer wegen der von ihr angenommenen S$trafmilderungsgründe die geringste gesetzlich zulässige Freiheitsstrafe für ausreichend hielt.

IV. Aus der Aufhebung der beiden im Urteil ausgesprochenen Einzelstrafen ergibt sich, dass auch die daraus gebildete Gesamtstrafe ihren Bestand verloren hat.

Richter Dr. Peetz Dr. Geier Glanzmann Jagusch

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