BGH Entscheidung vom 27.07.1951 – 4 StR 431/51

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4 StR 431/51.

Im Namen des Volkes In:.der Strafsache gegen

den Kaufmann Adolf K «a aus CB, geboren er EEE 1905 in 1, z.2:. in Strafhaft in

der Strafanstalt in CB, 2“

wegen Betruges i.R. u.a.

hat der 1. Ferien-Strafsenat des Zundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Juli 1951, an der Beilgenonmen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender,

Bundesrichter iantel

Bundesrichter Dr. Ingels

"Bundesrichter Dr. Geier

Bundesrichter Dr. Hülle '§ 1s beisitzende Bichter,

Autsgerichtsrat bei der Verhendlung,

Oberstaatsanwalt bei.der Verkündung des Urteils

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekreiär (iD

als Urkunäsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom

3. April 1951.mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und intscheidung, auch über lie Xosten des nechtomittels, en das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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"&ründe

.

Der Angeklagte ist wegen Betruges im Rückfall in: Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei Fällen - unter Auflösung der in einem abgetreniten Verfahren wegen . Unterschlagung am 9. Januar 1951 erkannten Gesamtstrafe von zwei Jahren und sieben :sionaten Gefängnis und Zinbe- - ziehung der Einzelstrafen - zu einer neuen Gesamtstrafe von drei Jakren Gefängnis verurteilt worden.

Der Angeklagte, der ein Führunternehnen seiner ;hefrau führt, reichte am 13. und 23. August 1948 bei: der EEE Bankgesellschaft in CP zwei echsel. über 2800 und 3050 Di ein, die von seiner Frau ausge- ' stellt und mit von ihm gefälschten Akzepten des Holz-

‘ höndlers VD in Bergen und des Bauern Friedrich VB ir Anderten-iiisburg verschen waren. Die Benk schrieb die \iechselbeträge dem Xonto der Ehefrau des An-Seklagten gut, belastete das Konto aber wieder mit diesen Beträgen, als sich herausstellte, dass die Wechsel nicht in Oränung waren.

Die Revision des Angeklagten, die auf Verletzung - ‚ verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen kkechts gestützt wird, hat Erfolg. u

I.

Die Rüge, der Vorsitzende habe den Eröffnungebe- ;.schluss entgegen der Vorschrift des § 243 Abs 2 StPO, in der Fauptverhandlung nicht verlesen,. greift bei der hier gegebenen Sachlage nicht durch. Die Anklageschrift ist zwar nach dem 1. Oktober 1950 bei dem Landgericht

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eingegangen, SO dass der bröfinungsbeschluss vom

23. Oktober 1950 zu verlesen war (vgl Art 8 Ir 114

des Gesetzes zur \iederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 - BEBl S 455 -), während nach dem Protokoll die Staatsanwaltschaft nur die Anklage vorgetragen hat. Das kann die Verlesung des Lröffnungsbeschlusses grundsätzlich nicht ersetzen, weil erst der Eröf£nungsbeschluss den Gegenstand der Hauptverhandlung bestimmt und daher die mit dem Akteninhelt nicht vertrauten iiitglieder des Gerichts ebenso wie die Progessbeteiligten durch seine Verlesung nassgeblich über den Gegenstand der Anklage unterrichtet werden müssen, soweit es zum Verständnis der Verhandlung und des »Yrgebnisses der Beweisaufnahme notwendig ist. Der Verstoss ist aber kein unbedingter !tlevisions-..

. grund im Sinne des § 338 StPO. Er rechtfertigt äaher,

die Aufhebung des Urteils nur, wenn es auf ihm beruhen kann. Das wird in der Regel anzunehmen sein. Ausnahnsweise kann aber ein solcher Linfluss eusge-

schlossen sein, wenn eine Gewähr dafür gegeben ist,

dass die Beteiligten und die Litglieder des Gerichts auf andere Weise erschöpfend über die den Gegenstand. der Eauptverhandlung bildenden Beschuldigungen unterrichtet worden sind (vgl RGSt 8, 144; 10, 230, CA 62, 154; 66,.87; HRR 1933, 1719; 1938, 192). Diese Annahme

ist im vorliegenden Fall gerechtfertigt.

. Der Lröffnungsbeschluss wer schon in der anni verhandlung vom 9. Januar 1951 verlesen worden, die‘

. besonderen Gerichtsbeschlusses nach § 244 Abs 6 ses:

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zur Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung unä Abtrennung des Verfahrens wegen der beiden Betrugsfälle Zührte. Hierdurch wurde der Eröffnungsbeschluss teilweise erledigt. Der Angeklagte wusste,

dass die abgetrennten Betrugsfälle, so wie sie ihm

in dem verlesenen üröffnungsbeschluss zur Last.gelegt weren, in der neuen Verhandlung abgsurteilt | werden würden. In der Verhandlung vom 3. April 1951 trus der Staetsanwalt die Anklage "nach Massgabe der Anklageschrift", also in enger Anlehnung an diese vor...

_ Eierdurch wurden alle Prozessbeteiligte;. auch das nun- . mehr anders besetzte Gericht, über die den Gegenstand der neuen Verhandlung bildenden Beschuldigungen in:

einer inhaltlich dem Eröffnungsbeschluss entsprechen-.. den und daher jeden Irrtum ausschliessenden leise . unterrichtet. Bei der einfachen Sach- und Rechtslage kann daher weder die Verteidigung noch die Erkenntnis des Gerichts durch die Nichtbeachtung der Vorschrift des § 243 Abs 2 StPO beeinflusst worden sein.

Der Verteidiger hatte ferner für die Unglaubwürdiskeit des Zeugen > im Rahmen der Schluse- E enträge einen Beweisamtrag für den Fall gestellt, dass. das Gericht nicht ohnehin zur Freisprechung ges langen sollte, Über einen solchen 'Eilfsamtrag kann. a: das Gericht, entgegen der Annahme der Revision, ur, Fi im Zusammenhang mit der Urteilsberatung entscheiden. . Daher bedarf es, wie allgemein anerkannt ist, keines;

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es genügt, wenn über den Antrag in den Urteilsgründen entschieden wird (RGSt 65, 351, JW 1932, 2262 Nr 19). In dem Urteil hat das Landgericht zwar die Glaubwür-

digkeit des Zeugen begründet, jedoch den Beweisamtrag übergangen. Die Bedenken, die gegen dieses Verfahren

bestehen, brauchen jedoch nicht erörtert zu werden, da die Sachbeschiverde des Angeklagten durchgreift.

Das Landgericht war rechtlich nicht gehindert,

trotz seines starken Verdachts, dass der Angeklagte

die Person des PD in Zusammenhang mit der angeblichen \lecieelhingabe erfunden habe, für wahr zu. unterstellen, dass ein Ausländer namens ZB sich ‚eine Zeitlang in einen Ausländerlager in Yannover aufgehalten und mit dem Angeklagten irgendwelche Geschäfte gemacht hat; ein Widerspruch ist hierin nicht zu finden. Es hat daher ohne Rechtsirrtum die Erhebung der hierfür angebotenen Beweise als unerheblich abgelehnt. -

Unbezründet ;ıst auch die Füge, das Lanägericht habe die Beweisaufnahme nicht auf alle gegenwärtigen Beweismittel erstreckt. Zu den Akten überreichte Schriftstücke werden erst dadurch zu "herbeiges chafften" Beweismitteln im Sinne des § 245 St?0, dass ein Beteiligter. in der Hauptverhendlung beantragt, sie zu benutzen, Die Bezug-

. nahme auf diese Urkunden in der Anklageschrift genügt. nicht (RGSt 415 4, 13). Zin solcher Antrag ist nach.

der Sitzungsniederschrift nicht gestellt worden. -

Der Vorwurf, das Gericht habe die kufklärungsp£flicht verletzt, ist ebenfalls nicht gerecht tfertigt.

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Die ärmittlungen der Staatsanwaltschaft nach dem Auf- : enthalt des Zeugen ZB, der nach der Behauptung des Angeklagten den Wechsel über 3050. Di ausgestellt haben soll, waren entgegen.der Annahme der Revision schon vor der Hauptverhandlung abgeschlossen und ergebnislos verlaufen. Der Zeuge war weder in dem in Hannover gelegenen Ausländerlager noch in lisburg oder Anderten aufzufinden. Sein Aufenthalt konnte auch nicht bei dem Gerährsmann GP ermittelt werden, da dieser nach den Angaben der Polizei weder den Angeklagten noch POEEEED kennt. Zu einer Nachfrage bei dem polnischen Konsulat bestand kein Anlass, weil keine Anhaltspunkte dafür gegeben waren, dass es über den Aufenthalt des Zeugen unterrichtet sei. Eine Verletzung der Aufklärungspilicht kann auch nicht - wie die Revision meint - darin gefunden werden, dass das Lanägericht den Angeklagten nicht ausdrücklich gefragt hat, welchen Zrsatz er von TBB zür den \iechsel erhalten habe; denn der Angeklagte hat seine angeblichen Beziehungen zu BD) eingehend geschildert und dabei nur von der B ere itschaft ru» gesprochen, ihn durch Ratenzehlungen und Sachwerte zu befriedigen. Überdies handelt es sich bei den von der Revision beanstandeten Urteilsausführungen nur um Hilfserwägungen, auf. denen die Ur- | ‚ teilsfindung nicht beruht. Das Landgericht gründet seine "Überzeugung, dass rgEED> den Wechsel nicht ausge- ‚stellt habe, vielmehr auf die vom Bankbevollmächtigten | CD erreichte Wechselabschrift, nach der die Ehefrau des Angeklagten Ausstellerin des Wechsels war, .

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- seiner Aussagen - überreicht. Dieser Vorgang wer 80-

a durchgreifenden Bedenken gegen den Bestand des Urteils. Me:

während der Name PB sich nicht aus aem Wechsel befand.

Ebenso unbegründet ist die Rüge, dass die Wechsel- MR abschriften, auf die das Urteil gestützt sei, ausweislich des Protokolls nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlungen gewesen ‚seien. Nach den Urteilsfest-. e stellungen hat der Zeuge CE die Abschrirt des Wecksels über 3050 Dii - offenbar zur Unterstützung

mit Gegenstand der Hauptverhandlung. Dass er sich nicht auch aus dem Protokoll ergibt, ist unschädlich, da die Revision nicht au? ‚Jängel des Protokolls gegründet werden kenn. Die Abschrift des anderen Wechsels ist

in den Urteilsgründen nicht erwähnt. Die Feststellung über den Inhalt der Yechsel beruht offensichtlich im wesentlichen auf der Zeugenaussage des Bankbevollmäch-

tigten IH:

Die Prüfung der Sachbeschwerde führt aber zu

Die Überzeugung von der Fälschung des Wechselakzeptes des Zeugen vB stützt das Landgericht auf die eidliche Aussage dieses Zeugen. zur Unterstützung zieht es auch das Verhalten des Angeklagten heran. Diese Hilfs- | 2%

erwägungen lassen keine Widersprüche und Denkfehler er- : Bi kennen, wie die Revision glaubt, Der Umstand, dass ein . Ei Gläubiger gegen > ein Offenbarungseidverfahren be- Mi

trieb, nötigte den Angeklagten nicht, von der Geltendmachung seiner Forderung abzusehen und sich ohne weiteres damit abzufinden, dass der von VD angevlich

akzeptierte Wechsel rediskontiert wurde. Ein \iiderspruch ist auch darin nicht zu sehen, dass das Lendgericht die Erklärung >: er habe die Strafanzeige erst erstattet, nachdem der Angeklagte die Begleichung seiner Schulden abgelehnt und seinerseits Forderungen gegen ihn erhoben habe, einleuchtend findet.

Nach den Urteilsfeststellungen hat ae Bank die Wechselbeträge zunächst dem Bankkonto der ühefrau des Angeklagten gutgeschrieben; aus dem Zusammenhang ist zu ent- 'nehnen, dass es sich wenigstens bei dem Wechsel über 2800 DU um eine Diskontierung handelte, also um den Verkauf oder die Hingabe des Wechsels zur Darlehensgewährung. „ZU. einer Vermögensbeschädigung im Sinne des § 263 StGB u gehört nicht notwendig eine Verringerung der Vermögens-

substanz; ihr kommt es gleich, wenn die durch Täuschung herbeigeführte Wassnahme eine Vermögensgefährdung begründet, die Jederzeit zu einer Verringerung des Vermögensbestandes führen kann. Das trifft für die 3uchung au? einen laufenden Bankkonto in der Regel auch zu, da der Benkkunde den gutgeschriebenen Betrag jederzeit wieder abheben kann. Bei der Hereinnahme.von Wechselakzepten muss jedoch - jedenfalls bei nicht bankfähigen Wechseln - davon ausgegangen werden, dass die VWechselsunne nur unter E Vorbehalt der Nachprüfung der Bonität des Wechsels gutgeschrieben wird, der Kontoinhaber also trotz der Gutschrift über den Gegenwert erst verfügen kann, wenn die eingeholten Auskünfte die Sicherheit des Wechsels erge- a ben haben (RG JW 1929, 586 Nr 6; 1934, 1498 Nr 15). In

dieser Richtung enthält das Urteil keine !eststellungen. Der Sachverhalt zeigt indes schon, dass die Bank nach allgemeinem Brauch verfahren ist, indem sie zunächst

über die Güte des Wechsels Erkundigungen einzog und

das Konto alsbald wieder zurückbelastete. Is hätte bei diesem Sachverhalt noch der Feststellung beäurft, ob * die Bank auch Vorsorge getroffen het, dass der Ange-

klagte oder seine Ehefrau über. den gutgeschriebenen Be- .

trag nicht ohne weiteres verfügen konnten. In diesem Falle käme nur ein versuchter Betrug in Trage.

Die Feststellungen zum inneren Tatbestand reichen bisher ebenfalls nicht EUS. Sie bestehen nur in der Wiederholung des Gesetzeswortlauts, der Angeklagte habe "in der Absicht" gehandelt, "sich oder seiner Ehefrau einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen". Ailer wäre die Aufklärung erforderlich gewesen, welcne. Vorstellungen sich der Angeklagte, der erst seit Kriegsende das Geschäft seiner Frau führte, also möglicherweise zur Zeit der Tat - kurz nach der Währungsreform - nur geringe Erfahrungen im Bankverkehr hatte, über das Geschäftsgebaren der Tn Banı dei Diskon- . tierung von Wechseln und der Gutschrift von Wechselbeträgen auf einem laufenden. Bankkonto gemacht hat und welchen Zweck er mit der Einreichung der ilechsel verfolgte. Dieser könnte darin bestanden haben, sich oder seine ühefrau sofort in den Besitz des Cegenwertes durch Abhebung des Guthabens zu setzen oder eine intlastung des möglicherweise überbelasteten Kontos herbeizuführen,

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um eine vorzeitige Kündigung des Kontokorrentvertrages zu vermeiden.’ In diesen Fällen wäre die betrügerische . Absicht nicht zu bezweifeln.

‘iegen dieser Lücken im Schuldspruch muss das Urteil aufgehoben und die. Sache ans Lanügericht zurückverwiesen werden. 0

. Die Voraussetzungen für die nach § 79 StGB ge- | bildete Gesamtstrafe hat das Urteil ausreichend dargetan. Es stellt fest, dass alle früheren Verurteilungen rechtskräftig sind und aus welchen Einzelstrafen die aufgelöste Gesamtstrafe gebildet war. An den eben- j falls mitgeteilten Daten der Urteile ergibt sich, dass die in dem gegenwärtigen Verfahren abgeurteilten Straftaten vor allen früheren Verurteilungen begangen wor-

‚den sind, so dass nunmehr eine einheitliche Gesamt-

strafe aus allen Einzelstrafen zu bilden war. Ob die früheren, sämtlich au2gelösten Gesamtstrafen gesetzlich zulässig waren (vgl RGSt 46, 179), ist bei dieser Sachlage belanglos. Die erkannte Gesamtstrafe bleibt auch kinter der sume der Einzelstra?’en zurück. &ine weitere Begründung der Föhe der Gesamtstrafe, die die Revision vermisst, war nicht erforderlich, zumal die Gesamtstrafe von drei Jahren trotz der hinzugekommenen.

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beiden Dinzelstrafen von secks Monaten die letzte Ge-

samtstrafe nur um fünf lonate übersteigt.

Richter bantel Dr. Geier

mit dem Vermerk, Dr. Hülle dass Bundesrichter

Dr. üngels durch

Urlaub verhindert

ist, seine Unter-

schrift beizufügen.

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