BGH Urteil vom 19.06.1951 – 1 StR 125/51

. FM wrG . für des jlachschlageverk ! 2 303 us 1

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Gesetz: StEB 88 264, 245

Rechtssatz: Ist der des Nückfallbeirugs beschuldigte Angeklagte Trüher vegen Betrugs und anderer Straftaten zu eincr Gesemtfreiheitsstrafe und mehreren Geldstrafen verurteilt worden und hat er erst.nach Vollstreckung der Gescmtfreiheitsstrafe die Geldstrafen bezahlt oder die „rsatzfreiheitsstrafen verbüßt, so berechnet sich die in § 264 in Yerb mit § 245 StEB bestimmte Zehnjahresfrist für die Rückfell-

- verjährung von dem Zcitpunit an, in dem er die für den Betrug neben der Gesami- . freiheitsstrafe ausgesprochene Geldstrafe bezahlt oder die irsatzfrceiheitsstrafe für diese Geldstrafe verbüßt hat.

Aktenzeichen: 1 St R 125/51 Urt. v. 19. Juni 1951 LG in Tübingen

1 StR 125/51

Im Namen des Volkes

In der Strafseche gegen den Zahnpraktiker 'urt von

D 20: Ve ;cborcn am GEIEEEEEEEEER \ 595 in. Lamm,

wegen Betruses ich.

hat der 1. Strafsenat des Bundes;crichtchofs in der Sitzung vom 19. Juni 1951, an der teilgenomten haben:

Senatspräsident Richter

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrickter yHantel Bundesrichter Dr. Geier Bundesrichter (lanzmann

als beisitzende Nickter, Oberstaatsanwalt NEN

als Vertreter der Rundesanvaltschaft.

Justizsekretär un

als Urkundsbeauter der Gesch!Ttsstelle, für kiecht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

des Landgerichts in Tübingen vom 5. Jemar i951

aufgehoben,

&) soweit es die Fälle II 1 der Urteilszründe (Fälle Zuise Tu und Johannes > WB) Yetriftt, jedoch unter Aufrechterhaltung der zur Schuldfrage setrof:cenen Feststellungen,

b) zu der Gesamtstrafe einschliesslich der Aber-

kennung der bürgerlichen Lhrenrechte und der Anrechnung der Untersuchunsshaft, t

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In dem sich hieraus ergebenden Unfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und iIntscheidung, aucit über die Kosten des Hicchtsmittels, an das Lendgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

1.) Das Landgericht hat den Angeklagten wiesen zweier Verbrechen des Detruss im Rückfall, eines Verschens des Betruss und eines Vergehens des versuchten Betrugs zu einer Gesamtzuchtheusstrafe von drei Jehren und einer Geldstrafe von 200.- :L, ersatzweisce zuvenzig Tage Zuchtheus, verurteilt.

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5 kat ihr ferner die bürgerlichen Lhrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

2.) Gegen das Urteil hat der Anscklaste !lcvision eingelegt, soweit es in den Fällen Luise und Johannes IE (17 1 der Urteilssründe) die Vorcussetzungen des iückfallbetrugs nach 5 264 StGB als Gegeben

und ihn in dem Falle B@II 3b Äbs 2 der Urteilsgründe) des versuchten Detruss nach.§ 265 Abs 1 und 3, § 43 StEB schuldig erachtet.

a) Nach den Urteilsgründen hat das Landgericht in den Fällen Luise und Johennes TB als rückLeiltosründende letzte Vorstrafe die durch Urteil des Landgerichts in Leinzig vom 1. April 1958 Scgen den Angeklagien wegen detruss Ii.L. u.a. erkenntie Strafe, cine Gesemtzuchthausstrafe von zweil:Jahren: sechs ‘Monaten.:und

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Geldstrafen von 5°0.- üüi und 400.- Lli, ersatzuceise fünfzig Tage und vierzig Tage Zuchthaus,herangezogen. Die Gesamtzuchthausstrafe hatte der Angeklagte ilitte Jemar 1940, die Lrsatzfreiheitsetrefen am 15. April 1940 verbüft. Die erste Betrusshendlung zum Jeachteil der Luise CB hat er am 1. ..ärz 1950, diejenige zum Tachteil des Johannes IB spätestens am 4. April 1950 begangen. Der von dem Verteidiger in der siiauptverhandlung vorgetragenen Auffassung, der Verurteilung des Angekla;ten wegen \tückfallbetrugs stehe in beiden füllen die sogenannte „ückfallverjährung nach : 264 Abs 3 in Verb mit 9 245 StGB entgegen, ist das Landgericht nicht beigetreten; es ist davon ausgegangen, dass die Verbüßung der irsatzfreiheitsstrafe der für den Beginn der Zehn-Jahresfrist nach § 264 Abs 3, § 245 StEB massgebende Zeitpunkt und Gemgemäss Nückfallverjährung für die neuen Bevrugsfälle nicht eingetreten sei.

Die Kevision wiederholt die von dem Verteidiger schon in der \ieuptverhandlung vertretene nechtsanschauung. Sie meint: unter "Strafen" im Sinne der §§ 264, 245 StGB seien nur ilauptstrafen und nicht Nebenstrefen zu verstehen. Zine solche Nebenstrafe sei aber die Geldstrafe, wenn sie neben einer Treiheitsstrefe verhän;t werde. Äber selbst wenn man sie auch in solchen Fällen els Yauptstrafe betrachte, Salle sie nicht unter den Begriff "Strafe" im Sinne

2».

der angeführten Gesetzesbestimmungen; denn damit sei

nur die ausgesprochene Freiheitsstrafe gemeint. Die

für die Rückfallverjährung erforderliche Zehn-Jahresfrist hebe rier demgemäss mit der Verbüßung der zweiundeinhalbjäihrigen Zuchtheusstrafe, also Zitte Januar 1940, begonnen, sodass bei Beginn der 3etrwugshandlungen zun Tachteil der Luise TB und zum jachteil des Johannes TB die Zeiin-Jahresfrist abgelaufen gowesen seis. lehne man aber schliesslich &ls Be;;inn der Zehn-Jeiiresfrist die Verbüßung

der ürsatzfreiheitsstrafe an, so seien wegen Irrtunms des Angceklagter über den Beginn der Frist die Voraussetzungen des Lückfallbetrugs zur inneren \atseite vicht gegeben. Er habe nämlich els "schon einmal wegen Rückfalls erhöht Bestrafter" gewusst, dess nach zehn Jahren Rückfallverjährung eintrete, und verständlicherweise als Zeitnunkt des Fristbesinns die Verbüßung

der freiheitsstrafe und nicht die Verbiüßung der für

die Geldstrafe ausgesprochenen Lrsutzfreiheitsstrefe betrachiet.

Gessenüber der -jeinung der üevision, die mit einer Freilicitsstrafe verbundene GeldstriT2e sei keine Hauptstrafe, ict dem Landgericht beizutreten. Dass die Geldstrafe den Charakter einer \auptstrafie hat, ergibt sich aus § 1 StGB. Sie behält diesen Charakter auch denn, vienn sie neben einer Treiheitsstrafe ausgesprochen wird. Freiheitsstrafe und Gelästrafe bilden in solchen „üllen gleichwertis nebeneinander die Hauptstrafen. Dies ist anerkennten hechts (vgl RGSt 19, 254, 238; 46, 268, 269; 52, 342, 344; 73, 190, 192). Auch für § 245 StGB bedeuten, fells durch das frühere Urteil Preiheits- und Geldstrafe zusemuen ausgesprochen werden, beide Strafen die „aupistr

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Gat der Täter hiernach erst nach Verbüßung der Freiheitsstrafe die Geldstrafe bezahlt oder die für sie festgesetste krsatzfreiheitsstrafe verbüßt, so ist der für den Beginn der zehnjährigen Verjährun;;sftrist massgebende Zeitvunkt nicht die Verbüßung der Freiheitsstrafe, sondern die Bezahlung der Geldstrafe

‘bei Teilzahlungen: der letzten Teilzahlung) oder die Verbüßung Ger ärsatzfreiheitsstrafe. Zu Unrecht beruft sich die Nevision für den von ihr vertretenen Standpunlt auf RGSt 14, 413. In dieser „ntscheidung hat das Neichsgericht zu einer anderen Trage Stellung genomuen, nämlich dazu, ob der neben der Freiheitsstreie eussesnrochene Verlust der bürserlichen ihrenrechte eine ütrafe sei, von deren Vollstreckung an die zemnjükrige Verjährungsfrist nach § 245 rechne. Es het die Frese verneint und dabei die Bezeichnung "Strafe" in § 245 aus seiner Enistehun;sgeschichte erklärt. Während der dem § 245 zugrundeliegende § 60 des preus straigesetzbuchs den LückFall auf alle Verbrecken und Vergehen, nach § 1 Abs 2 aa0 also auf

alle Zandlunsen, welche "die Gesetze mit Einschliessung bis zu Zünf Jahren, mit Gefänzmisstrafe von mehr als sechs „ochen oder mit Geldbuße von mehr als fünfzig Talern bedrohen", erstreckt habe, berücksichtige das Reichssirxfgesetzbuch den Rückfall nur "gelegentlich Ger Lehre von Diebstahl"; da für den Diebstahl aber keine "Geldbuße" mehr angedroht sei, have in § 245

die Verbüßung der Geldstrafe we;bleiben müssen und

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die Bezeichnung der allein übri_bleibenden Strafe ale frciheitsstrafe sich erübrigt. Die Intscheidung srericht also gerede dagegen, dass das hkeichsscericht denit sur die reiheitsstrafe, nicht eber die auch schon nach dem damaligen Nechtszustand ncben der Gefängnisstrafe oder für sich allein zulässige Geldstrafe in ü 263 St6CD als rückfallbezründenie Nauptstrafe für § 264 StGB habe eneri:ennen wollen.

Dass die Voraussetzungen des Rücl:fallbetrugs wegen: Irrtuns des Angeklagten über den Beginn der Zehn-Jahresfrist nicht gegeben seien, trifft nich zu. Auch wenn man mit TGSt 54, 274 für üje Verurteilung wegen Tückfalldiebstahls oder einer sonstiser „UctZalltat verlangt, dass Cer Näter bei Zegehen der Tat die den kückfell begründenden Tatsechen gekannt hat, so var diese Vorcussetzung,wie cas Lerädgericht Teststellt, hier gegeben. Dass sich der üter über die rechtliche Bedeutung der Verbüfung der einzelnen Strafen für die .üchkfallverjährung richtige Vorstellun;en gemacht hat, schört keinestalls zu den Voraussetzungen des Lückfalls.

Aus einem anderen Grunde begeinet jedoch die Verurteilung wegen kückfallbetrugs reciutlichen Be-Genken. „uch den Urteilsgründen ist der Angellagte Gurch das Landgericht in Leipzis am 1. April 1938 richt nur wegen Betrugs im fückfall (in drei Fällen), sondern auch wegen Unterschlagung in Tateinkeit mit Untreue verurteilt und gegen ihn neben

der Zuchtkeusstrafe auf zwei Geldstrafen erkannt worden, Ob diese beiden Geldstrafen mur vegen der Verbrechen des Rückfallbetrugs ausgesprochen worden sind oder ob auf die eine von ihnen wegen des Ver- . gehens der Untroue (in Tateinheit mit Unterschlagung) erkannt worden ist, ist nicht ersichtlich, In beiden Strafbestimmungen, 8% 264 und 266 St@3, ist

- und var zur Zeit des Urteils -— der Ausspruch einer Geldstrafe neben der Freiheitsstrafe zwingend vorseschrieben. Der Unstand, dass nach den Urteils-Leststellunsen die ürsatzfreileitsstrafen für beide Gelästraien auf Zuchthaus lauten, während die üErsatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafe wegen Untreue in Gefüngnis festzusetzen war (vgl RGSt 54, 296; 62, 125, 126 und 186, 187; 67, 99), spricht nicht mit geniüsender Licherlhcit dagegen, duss dic eine der Gelästrafen wegen des Vergehens der Untrcue ausgesprochen “order ist; es kann.sich um einen Irrtum des dauzli:;en Gerichts handeln. Zweifel sind umsomehr berechtigt, als das demalige Gericht richtigerweise wegen der drei Betrussfülle allein schon drei Geldstrafen hätte aussprechen müssen; es hat hier- “nach mörlicherveise entgegen § 78 StEB statt drei sesonderter utrafen nur auf die Summe der Geldstrafen und „rseatzfreiheitsstrafen erkannt. Jedeifalls bedurfte es für die Intscheidung der Tückfellfrase zweifelsfreier Zlärung, ob beide oder welche der beiden Geldstrafen wegen des Betrugs im TLückfall,

(in drei Füllen) ausgesprochen worden ist und wann die gerade für diese Geldstrafe Testzesetzte ärsatzfreiheitsstrafe verbüßt var. jür die Gesamtzuchthausstrefe selbst ist es allerdings ohne Bedeutung, dass sie ausser den Verbrechen des llückfallbetrugs auch noch andere Vergehen umfasst hat; denn, da die Gesamntstrafe immer nur als solche und nicht als Surme der Teile der ihr zugrunde liegenden Linzelstrafen verbüßt wird, berechnet sich die zrückfallverjährung von der Verbüßung der Gesamtstrafe en ( vgl u.a. LGSt 60, 206 ). „icht dasselbe gilt jedoch für die Geldstrafe, die neben einer Gesamtfrceiheitsstrafe erkannt wird, Sie muss zwar, weil die für dicselbe Straftat in Ansatz gebrachte :.inzelfreiheitsstrafe in der Gesamtstrafe aufgegensen ist, üusserlich neben letzterer ausgesprochen werden.

Sie bevwaurt aber der Cesautstraic gegenüber ihre

aus dem zugrunde liegenden Strafscesetz sich ergebende Selbständickeit und erscheint entgegen der in

§ 76 StEB für lebenstrafen, .!ebenfolsen und Sicherun;s-

und Besserungsnassregeln getroffenen I!cselung nicht als nur zu der Gesamtstrafe tretende zuciie ilauptstrafe. Ebenso ist die Geldstrafe entsprechend § 75 StGB scgenüber etwaigen anderen neben der Ceseutstrafe ausgesprochenen Geldstrafen selbständig. Dasselbe ;ilt für die an die Stelle der Gelästrafe tretende Irsatzfreiheitssirafe. Diese Selbständigkeit der äusserlich.neben einer Gesamtfreiheitsstrafe erkanıten Geldstrafe het ihre Wirkung auch

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euf die Bestim.ungen der 8% 244, 245 GtCB. Die ‚Rüch?Zellverjihrung berechnet sich, venn erst nach Verbüfung der Gesamtilrciheitsstrafe die Celdstrafen bezalılt oder die Ersutzfrciheitsstrafen verbüßt werden, von der Bezahlung der für die xück-Zallst».Ttat erkannten Geldstrafe oder Ger Verbüßunz der für diese Geldstrafe ausgesprochenen ZIr-

satzfreilciisstrefe en.

„icr hat des Lendgericht festgestellt, dass der Angeiilagtie.die erste Teilhendlung des fortgesetzten Betrugs zum ..c.chteil der Tnuise SB cu 1. -:ärz 1950 und diejenige des Tortgesctzten Betru;s zun Zachteil des Johannes Ti "spitesteis" am 4. April 1950 begangen hat. der Angelllagte hätte dann des züclfallbetrugs nur schuldig erkarnt werden dürfen, vena die zrsatzfreiheitsstr:.te für die durch das Urteil vom 1. April 1938 wegen Lückfallbetrugs aussesnrochsne Geldstrafe an 1. .ärz 19£0 beziehungsweise an 4. April 1940 noch nicht verbüßt var. Dies tril!s nur zu, Tells die Ürsatstreiheitsstrafe - gleichgültig, ob es sich um diejenige für die Geldstrafe von 5CC.- ul oder Z00.- Ü- handelt - als Letste der beiden ırsatzfreiheitsstrafen verbüßt worden ist; denn nur in diesen Fall war die für den Beginn der “ückfullverjährung massgebende Strafe em 153. April 1940 verbüßt. Ist dagegen die Geldstrafe von 500.- „ıi für den nückFellbetrug erkennt und die srsatzfroliicitisstrafe von 50 Tagen als erste der

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beiden LIrsatsfreiheitsstrafen vollstrecit worden,

so var die measssebende Strafe am 4. ..ärz 1940 verbüßt; hiernach wären die kückfTallvoreussetzungen vohl im Falle Ivise SER, nicht do.;c.;en auch in Pelle Johennes SE ;c:;even. Ist schliesslich, was zwar nach der in den Urteilszründen wiedergegebenen l'ormel des Urteils vom 1. April 1938 wenig valırıcheinlich, aber immerhin doch mözlich ist, die Geldstrafe von 400.- alu für die Verbrechen des Aückfellbetruss ausgesprochen und die Lrsatzfrceiheitsstrafe von 40 Tagen als erste der beiden ursatzfr-ihcitsstrafen vollstreckt worden, so war die mass;ebende Strafe schon em 25. „cbruar 1940 verbüat; in diesem Fall würden also vieder für den Tortgesetzten Betru; zum Nachteil der Luise Tmumuuugp noch Tür den sortgesetzten Yetruz zun Tachtcil des Johannes die Küclfallvoraussetzungen

vorliegen.

Da Teststellungen netcı dieser “ichtuns fehlen, kenn das Urteil, soweit es sich un die Verurteilung

vegen Netrugs im „ückfall handelt, nicht bessehen bleiben.

b) In dem elle ü rüst die Revision in verfahrensrechtlicher !iinsicht die Verletzung des 5 200 in Verb. mit 55 266, 207 und 264 G5tPO. Der Anscklagte sei wegen versuchten Sctrugs verurteilt worden, olne

dass der Lröifnungsbeschluß diesen Anklazxepunkt enthalten oder der Sta:rtsanweslt in der Jauntverhendlung „echtrasserilage erhoben habe.

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Die Züge geht fehl. Die Revision hat Üüberschen, dass in dem Lröffnungsbeschluß die sömtlichen Betrugshandlungen zun ik.chteil der Firmen IB, , DEM und Cop rechtlich 215 cine cinzige Zortgesetzte Zendlung gewertet sind. Das Landgericht var unter diesen Umständen nicht nur berechti;t, sondern auch verpflichtet (vgl u.a. _.GSt 72, 341 und RG 2 D 345/36 vom 13. Februar 1936), den Fall des versuchten Betrugs, der nur als unselbständiger Teilakt der Tortgesetzten Detru;;sshkandlung erschien, zuu Gegenstand der .jauptverhandlung und des Urteils zu machen. is musste den Angchlagten gemäss § 265 Abs 1 StIO nur darauf hinveisen, dass er im Falle DB v.es;en versuchten - statt vollendeten - Betru;s verurteilt werden könne; dies ist aber, wie Gie ievision zugibt, geschehen. Dass das Luendgsericht im Urteil die betrügerische !bsicht des Angeklagten nur ?ür die en 6. Juni 1950 bei der Firua Lin getätigte Verätebestellung und für den Detrugsversuch zum lachteil der Firma S@p als nachgeriesen erachiet und zwischen dem vollendeten Betrug und dem versuchten Betrug Vatnehrheit nach § 74 StCB angenommen hat, ist ohne Bedeutun;:.

Soweit die „evision in sachlickrecltlicher Besiehung gegen die Verurteilung des Ingellagten wegen Betrugssversuchs ankämpft, greift sie nur in unzulässiger weise die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung des Landgerichts an.

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Die Strafzumessung gibt ebenfalls zu keinem Bedenl:ien Anlass. IIach den Strafzunessun;scerwügungen des Lendserichts ict es auch ausgeschlossen, dass sich die

in den rällen Luise EB und Johannes Don WED :esen Zückfallbetruss erfolgte Verurteilung

des Ansclilasten zu dessen Ungunsten zuf den Tall DEM zusserirkt hat.

3.) iiernach musste auf die ilcevision des Angeklagten das Urteil, soreit es die Fülle II 1 der Urteilsgründe (Fülle Luise THE und Johannes un GE vVeirilit, unter Aufrechterlaliung der zur Schuldfrase Setroffenen ?eststellungen auf,sehoben - werden (vol RGSt 32, 310, 312; 54, 180; 60, 109, 1105 65, 237).

Die Aufhebung des Urteils hat sich auf die Gesemtstrafe, die Aberkennung der bürgerlichen £ihrenrechye und die Anrechnun,; der Untersuchunsshaft zu erstireclen.

Soweit das Urteil aufgei.oben ist, war die Sache in dem hieraus sich ergebenden Umfang zu neuer Verhendlung und _ntscheidung, auch über die lLiosten des "Rechtsmittels, an die Vorinstanz zurlckzuverweisen.

Im übrigen var die levicion zu veriorTen.

Ian der neuen Verhandlun; vird das Lendgericht zu der Frage der \ückfallverjöhrung noch zu beachten haben, dass der für die "Be;sekung" des neuen fort;esetzten Betrugs nach § 264 in Verb. mit 5 245

StE3 moss;ebende Zeitpunkt derjenige ist, in dem die

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erste betrügerische Teilhendlung ihren Anfang genomnen het, d.h. in dem der Angexilagte erstmals mit seinen in betrügerischer Absicht erfolgenden Fäu:.chungshandlungen begonnen hat (vgl R6St 50, 243). .„ötiserZalls wird es hier noch er,„önzender Feststellungen bedürfen.

vegen des etwaigen neuen Ausspruchs von Geldstrafen wird auf § 78 StEB verwiesen.

Im übrigen wird noch Folgendes bemerkt:

Des Linägericht hat den Angeklagten im Ürteilssatz ricltis; "im übrigen freigesprochen". Is hat des aber in den Cründen dahin erliutert, dıss es nur in Falle II 4 (Aufgabe einies Scitung gsinserats) frceispreche, dagegen in den Fällen II 2 b, II3a,

IL 3b.&bs 1 und II 3 c (Fülle I uni uw, soveit nicht in:beiden Fällen Verurteilung erfolgt ist, og ve CE) von einer !rcisprechung absehe. Us ist debci, wie sich aus den rechtlichen Ausführungen zu den all II 4 ergibt, davon ausse-Zanzen, dess sich die Freisarcecl:iung erübrige, weil dic als nicht nachgewiesen eracäüteten Linzelfülle im Irörinungsbeschluß als Teile einer Tortgesetzten Detru;szandluns bezeichnet seien. Das triiTt nicht zu. Scheidet das erkennende Gericht einc oder mehrere der im Eröffnungsbeschluß zu einer fortgesetsten utraftat zusummengefassten Linzelhandlungen aus und betrachtet es, vie hier, die für er..icsen erachteien Linzelhanälungen als selbständige andlungen im Sinne

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des § 74 StGB, so wirä die Anklage nur dann durch das Urteil erschöpft, wenn es in den erwiesenen rällen die Verurteilung ausspricht, in den nicht erwiesenen Fällen aber ausdrücklich Treispricht (vgl 1CSt 51, 81 und 57, 302, 304 sowie BGH 1 StR 25/50 vom 9. Jemuar 1951 und 1 StR 35/50 von

23. Jeamuar 1951). &s genügt, dies hiemit für die Gründe des Urteils richtig zu stellen.

Richter, Dr. Peetiz i:antel

mit dem Vermerk, Dr. Geier dass Tundesrichter

GClanzmann durch Ur-

leub verhindert ist,

seine Unterschrirt

beizurüsen.