VG Köln Urteil vom 21.09.2017 – 23 K 897/16

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

T a t b e s t a n d

Der Kläger stand seit dem 1. November 2001 als Soldat auf Zeit im Dienste der             Beklagten. Dienstzeitende war der 31. Dezember 2015.

Unter dem 23. Februar 2015 beantragte er die Verlängerung der Dienstzeit auf 20 Jahre und gab eine entsprechende Weiterverpflichtungserklärung ab. Mit einer Verwendung auf einem ihm angebotenen Dienstposten erklärte er sich im Juni 2015 einverstanden. Bei der im Rahmen der Weiterverpflichtung durchgeführten gesundheitlichen                 Untersuchung stellte die Beklagte fest, dass der Kläger voraussichtlich bis zum                    30. September 2015 nicht verwendungsfähig sei.

Aufgrund dessen lehnte die Beklagte den Antrag auf Dienstzeitverlängerung mit       Bescheid vom 5. August 2015, bekannt gegeben am  4. September 2015, ab.

Sie begründete dies damit, dass mit Verweis auf das ärztliche Untersuchungsergebnis ein dienstliches Interesse an der Weiterverpflichtung fehle.

Hiergegen richtete sich die Beschwerde vom 2. Oktober 2015.

Zur Begründung führte der Kläger aus, dass die gesundheitlichen Einschränkungen            in psychischen Belastungen lägen, welche auf Grund des Mobbings in seiner Einheit hervorgerufen würden. Durch die nicht erfolgte Weiterverpflichtung sei es ihm nunmehr nicht mehr möglich, eine konkrete berufliche oder schulische Ausbildung zu beginnen, da Einschreibefristen für Studiengänge bereits verstrichen seien. Auch würden die mit der Fortführung des Dienstverhältnisses in Verbindung stehenden Gehaltsbezüge              entfallen.

Mit Beschwerdebescheid vom 23. Dezember 2015, dem Kläger zugestellt am                  7. Januar 2016, wies die Beklagte die Beschwerde zurück.

Die Zurückweisung begründete die Beklagte damit, dass mit Abgabe der Weiter-verpflichtungserklärung eine erneute militärärztliche Begutachtung, bezogen auf die sodann begehrte Gesamtverpflichtungszeit, erforderlich sei. Diese habe seine vorübergehende fehlende Verwendungsfähigkeit ergeben. Im Übrigen könne die aufgezeigte Einplanungsmöglichkeit mittlerweile nicht mehr realisiert werden, da ein Personal-überhang im aufgezeigten Bereich bestehe.

Der Kläger hat am 25. Januar 2016 Klage vor dem Verwaltungsgericht Gera erhoben.

Das Verwaltungsgericht Gera hat sich nach Anhörung der Beteiligten mit Beschluss vom 9. Februar 2016 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das                  Verwaltungsgericht Köln verwiesen.

Der Kläger trägt vor, es lägen mehrere besetzungsfähige Dienstposten vor. Die               Dienstposten, auf denen er ausgebildet sei, zählten als Mangelverwendung. Die             Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass die vorübergehende Dienstuntauglichkeit            voraussichtlich am 30. September 2015 geendet hätte. Nach diesem Zeitpunkt sei              eine weitere Verwendung ohne weiteres möglich gewesen. Auch hätte eine              Kommandierung und erneute medizinische Begutachtung eine Feststellung der              Diensttauglichkeit herbeiführen können, da die vorübergehende Dienstuntauglichkeit auf Mobbing und Schikane auf dem letzten Dienstposten beruhe. Das bestehende               Ermessen der Beklagten sei hier derartig eingeengt, dass hieraus eine Bindung im              Hinblick auf Weiterverpflichtung folge. Aufgrund der Besonderheiten des Falls,              namentlich eines damals laufenden Disziplinarverfahrens, sei es ihm nicht zumutbar gewesen, während des Jahres 2015 eine vorläufige Verlängerung der Dienstzeit                 gerichtlich zu erwirken.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom                   5. August 2015 und des Beschwerdebescheides vom 23. Dezember 2015 zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Weiterverpflichtung auf                 insgesamt 20 Dienstjahre positiv zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist auf ihr Vorbringen im Beschwerdeverfahren und trägt ergänzend vor,             für den Kläger seien keine Dienstposten verfügbar. Er habe auch keinen Anspruch                   auf Weiterverpflichtung, sondern nur auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.                 Ermessensfehler lägen jedoch nicht vor. Für die Beklagte sei zum Zeitpunkt der                       Verwaltungs-entscheidung, also am 5. August 2015, nicht ersichtlich gewesen, ob die Verwendungsfähigkeit nach dem 30. September 2015 wieder gegeben gewesen wäre. Dass sich die vorübergehende Dienstuntauglichkeit des Klägers aus Mobbing und     Schikane auf dem letzten Dienstposten ergeben habe, lasse sich nicht aus der                   Akte begründen. Daher habe sie sich mit diesem Vorwurf auch nicht mehr auseinandersetzen müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt                der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug              genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage hat keinen Erfolg. Dabei kann dahinstehen, ob sie schon mangels                 Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist, nachdem das Dienstverhältnis mit Ablauf des 31. Dezember 2015 endete. Jedenfalls ist die Ablehnung der Weiterverpflichtung rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen              Anspruch gegen die Beklagte auf Verlängerung der Dienstzeit (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Die Annahme der Erledigung des Klagebegehrens mit Ablauf der festgesetzten              Dienstzeit und infolge dessen der Unzulässigkeit der Klage verstößt auch nicht gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG). Denn ein Soldat             auf Zeit, dessen Dienstzeit sich dem Ende nähert, kann, wenn Rechtsschutz im              Hauptsache-verfahren erkennbar nicht rechtzeitig zu erlangen ist, seine Rechte im            Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (§ 123 Abs. 1 VwGO) sichern lassen.

Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 14. Juni 2011 - 1 A 871/09 -.

Überdies ist die Klage auch in der Sache unbegründet, da der geltend gemachte               Anspruch auf Weiterverpflichtung nicht besteht.

Denn eine Verlängerung der Dienstzeit gemäß § 40 Abs. 2 SG kommt nur während des noch bestehenden Wehrdienstverhältnisses in Betracht.

Für die hier allein statthafte Verpflichtungsklage auf Weiterverpflichtung ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich. In diesem Zeitpunkt war das                Dienstverhältnis bereits seit dem 31. Dezember 2015 beendet. Das Soldatenverhältnis auf Zeit endet alleine durch Zeitablauf, ohne dass hierfür ein – ggf. mit den Rechts-wirkungen des § 80 VwGO angreifbarer – Verwaltungsakt erforderlich wäre (§ 54                Abs. 1 SG).

Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 B 1182/13 -.

Diese Überlegung ergibt sich auch aus der Systematik des § 40 Soldatengesetz.               Der Gesetzgeber hat dem Dienstherrn bewusst zwei getrennte Instrumentarien der              Personalplanung an die Hand gegeben. Bei der Verlängerung der Dienstzeit handelt               es sich ebenso wie bei ihrer erstmaligen Festsetzung um einen von der Berufung in               das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit (§ 40 Abs. 1 SG) zu trennenden                   eigenständigen Verwaltungsakt. Erforderlich ist insoweit grundsätzlich eine                     entsprechende einseitige, hoheitlich verbindlich erlassene, behördliche Regelung.

Die Verlängerung der Dienstzeit kann jedoch nur verfügt werden, solange ein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit besteht. Ist dieses durch Ablauf der festgesetzten Dienstzeit beendet, kann eine Verlängerung aus rechtlichen Gründen nicht mehr erfolgen; ein hierauf gerichtetes Begehren erledigt sich. Ein Dienstverhältnis kann in diesem Fall nur in der nach § 41 Abs. 1 SG bestimmten Form, nämlich der Ernennung unter Aushändigung einer Ernennungsurkunde und mit Wirksamkeit von dem in § 41 Abs. 2 SG vorgesehenen Tag an neu begründet werden.

Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 14. Juni 2011 - 1 A 871/09 -.

Der Einwand des Klägers, der Widerspruchsbescheid sei erst am 23. Dezember 2015, und damit erst kurz vor Ende der Dienstzeit ergangen, steht dem nicht entgegen.

Denn weder das Beschwerdeverfahren gegen die Ablehnung der Weiterverpflichtung noch die erhobene Verpflichtungsklage auf Neubescheidung des Antrags auf                 Verlängerung der Dienstzeit entfalten aufschiebende Wirkung oder hemmen den              regulären Ablauf der Dienstzeit.

Vgl. BVerwG, Urt. v. 9. Juni 1971 - VIII C 173.67 - ; VGH München, Beschluss             v. 27. Juni 2007 - 15 ZB 06.3280 -.

Das Vorbringen des Klägers, vor dem Hintergrund der Bearbeitungszeiten auch im einstweiligen Rechtsschutz von mindestens sechs Monaten sei bei einer Bescheid-erteilung am 23. Dezember 2015 nicht mit einer Regelung zum 31. Dezember 2015 zu rechnen, verfängt nicht. Denn der einstweilige Rechtsschutz dient gerade der Regelung solcher Zustände und der Sicherung der Rechte im Hauptverfahren. Eine Verpflichtung zur vorläufigen Weiterverpflichtung durch einstweiligen Rechtsschutz kann, soweit dies erforderlich ist, durch das Gericht binnen eines Tages angeordnet werden.

Auch der Vortrag des Klägers, das prozessuale Risiko des einstweiligen Rechts-schutzes sei angesichts zwei gegen ihn noch anhängiger Disziplinarverfahren zu hoch gewesen, überzeugt nicht. Denn es ist das allgemeine Prozessrisiko, trotz unsicherer Erfolgsaussichten Rechtsschutz zu suchen. Das allgemeine Risiko hat den Kläger               indessen auch nicht davon abgehalten, einen Monat später Klage zu erheben.

Überdies kam es auf den Ablauf des Beschwerdeverfahrens nicht an. Der Kläger war nicht gehalten, bis zum Ablauf des Beschwerdeverfahrens zu warten, um einstweiligen Rechtsschutz zu suchen. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO setzt gerade nicht den Ablauf des behördlichen Vorverfahrens voraus, sondern ist gerade dann geboten, wenn die Sache sehr eilig ist und die Wahrscheinlichkeit, dass der Antrag bei der Behörde von dieser rechtzeitig positiv erledigt wird, gering ist.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 123, Rn 22.

Angesichts des nahenden Dienstendes und des bereits ergangenen, ablehnenden Erstbescheids wäre der Kläger hier gehalten gewesen, bereits vor dem ablehnenden Widerspruchsbescheid, spätestens jedoch unmittelbar danach, einstweiligen Rechtsschutz zu suchen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.